STS 465/2013, 29 de Mayo de 2013

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1752/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:465/2013
Fecha de Resolución:29 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL, LESIONES Y AMENAZAS. PRINCIPIO ACUSATORIO. TEORÍA DE LA PENA JUSTIFICADA. Se recurre la sentencia de la Audiencia Provincial que condenó a dos de los cuatro imputados, como autores de un delito de detención ilegal y otro de lesiones concurriendo en ambos las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño a las penas; y a los otros dos, como autores de una falta de lesiones a las penas. El TS entendió que, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio, no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa. Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación (de ahí la homogeneidad delictiva) y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación. Hace lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Desestima el interpuesto por la defensa.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de David y Esteban , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección IV, por delitos de detención ilegal, lesiones y amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Morales Hernández-San Juan; siendo parte recurrida Gregorio , Jaime y Manuel , representados por los Procuradores Sra. Alvarez Plaza y Sr. Juanas Blanco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueres, incoó Procedimiento Abreviado nº 103/2010, seguido por delitos de detención ilegal, lesiones y amenazas, contra Gregorio , Jaime , David , Esteban y Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, Sección IV, que con fecha 4 de Junio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que Gregorio , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el día 13 de marzo de 2010 al 23 de marzo de 2010, Jaime , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el día 14 de marzo de 2010 al 23 de marzo de 2010, David , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM002 , agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM003 y Esteban , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, con DNI nº NUM004 y agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005 , puestos de común acuerdo y con la intención de recuperar el dinero que el acusado Gregorio entendía le había sido estafado por parte del señor Dimas , sobre las 20:30 horas del día 12-3-2010, Gregorio se dirigió Don Dimas que se encontraba en la plaza sita delante de la estación de trenes de la localidad de Figueres y le invitó a tomar un café, a lo que Don Dimas accedió yendo ambos a la cafetería LIDO, propiedad del señor Héctor , sita en la misma plaza, en donde acordaron que Gregorio trasladaría Don Dimas desde la localidad de Figueres hasta la empresa de Gregorio , utilizando para ello una FURGONETA marca FIAT, modelo DUCATO, color BLANCO, con matrícula ....DDD , que se encontraba aparcada en esa misma plaza.- Cuando Gregorio se detuvo en la empresa de su propiedad, denominada "GRÚAS FONT", sita en la carretera Nacional II-A del municipio de Santa Llogaia de Alguema, aparcó fuera la furgoneta y accedió junto con Don Dimas a su interior. Una vez dentro de la empresa, los dos subieron las escaleras que llevan a la Sala de Juntas en donde entraron Jaime , David , agente de los MMEE que se encontraba en ese momento de servicio y Esteban , agente de los MMEE que igualmente se encontraba de servicio en ese momento, habiéndose desplazado ambos agentes hasta la empresa utilizando el vehículo policial perteneciente al Cuerpo Policial de Mossos d'Esquadra, tipo TURISMO, marca NISSAN, modelo ALMERA DCI, color GRIS CLARO y matrícula ....XXX , que tenían asignado ese día para el desempeño de su servicio.- A continuación los acusados Gregorio , Jaime , David y Esteban , con ánimo de menoscabar la integridad física Don Dimas y aprovechándose de ser superiores numéricamente, propinaron Don Dimas un gran número de puñetazos y patadas.- Posteriormente, sin que conste conocimiento, consentimiento o intervención alguna en tales de hechos de David y Esteban , el acusado Jaime metió a empujones Don Dimas , contra su voluntad, en la parte trasera de la misma furgoneta en la que había sido trasladado hasta la empresa y el acusado Gregorio condujo dicha furgoneta, yendo como copiloto el acusado Jaime , hasta que Don Dimas abrió la puerta trasera de la mencionada furgoneta y saltó en marcha a la carretera N-II, punto kilométrico 750, momento en que fue auxiliado por Prudencio .- Como consecuencia de los golpes precedentemente descritos, sin que pueda determinarse con precisión cuales fueran las concretas lesiones producidas por la primera agresión y cuales las derivadas de la caída desde la furgoneta, Don Dimas sufrió edema y hematoma periocular, herida contuso cortante en región frontal del lado derecho, pómulo derecho y labio superior, herida contuso cortante en región del codo derecho, escoriaciones superficiales múltiples en extremidades y fractura de apófisis zigomática derecha; lesiones que precisaron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico requiriendo para su curación de 1 día hospitalario, 14 días impeditivos y 30 días no impeditivos, dejando como secuelas dolores postraumáticos en grado leve y, como perjuicio estético, cicatrices residuales de las heridas, en concreto, en el rostro: zona frontal derecha de 8x1 cm queloidea, zona periurbicular marca de 1x1 cm, zona infranasal derecha cicatriz lineal de 1 cm, marca residual zona infraorbicular derecha de 4x3 cm; en la pierna derecha: zona anterior, en la rodilla 3 cicatrices, 2 de 1x1 cm y la otra de 2x2 cm, en la zona tibial una lineal de 3 cm y otra de 1x1 cm, en el tobillo marca residual de 2x2 cm; en la pierna izquierda: 2 marcas residuales de 1x1 cm y otra de 2x2 cm; en el codo derecho: cicatriz de 5xº cm queloidea; y en la mano izquierda: zona superior tres marcas residuales 2x2 cm, 1x1 cm y otra lineal de 1 cm. Todas estas cicatrices son de color rojo habiendo producido un perjuicio estético moderado. Al día siguiente de los hechos, antes de que la policía tuviera noticia de la autoría de los hechos enjuiciados, Gregorio y Jaime se presentaron voluntariamente en la Comisaría de los MMEE de Figueres donde reconocieron su participación en tales hechos y colaboraron eficazmente en el esclarecimiento de los mismos.- Antes de la celebración del juicio oral Gregorio y Jaime han consignado en la cuenta de este órgano jurisdiccional la cantidad de 5886 euros, importe total de las sumas reclamadas en la presente causa en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por Don Dimas el día de autos.- SEGUNDO.- No se ha acreditado en autos, con la seguridad y certeza que exige todo pronunciamiento penal condenatorio: A.- Que el día de los hechos Gregorio dijera Don Dimas "tú eres un negro menos, un negro muerto", que David o Esteban dijeran Don Dimas "somos policías, tú eres un negro muerto" o "cállate, tú ahora estás muerto, no mires" o "estas fotografías las mandaré a tu mujer y a toda tu puta familia", ni que David o Esteban , con ánimo intimidatorio y abuso de sus funciones, mostraran Don Dimas sus respectivas pistolas reglamentarias.- B.- Que el día de los hechos David cacheara Don Dimas o que Jaime o Manuel ataran las dos manos Don Dimas a la espalda valiéndose de unas bridas, así como los pies utilizando también unas bridas, ni que los acusados David o Esteban pusieran una cuerda alrededor del cuello Don Dimas , que le apretaran muy fuerte, casi hasta la asfixia o que empezaran a tirar de la cuerda mientras arrastraban a la víctima escaleras abajo.- C.- Que el día de los hechos el acusado Jaime introdujera Don Dimas en un almacén situado justo debajo de las escaleras antes mencioandas y le encerrara allí por un período de 10 minutos.- D.- que, cuando Don Dimas se lanzó desde la furgoneta a la carretera, los acusados Gregorio y Jaime se dirigieran corriendo hacia Don Dimas y, agarrándole de piernas y brazos, le obligaron a subirse a la furgoneta, lo que no habrían conseguido los acusados al verse obligados a darse inmediatamente a la fuga cuando se percataron de que el vehículo conducido por Prudencio se dirigía hacia la víctima con ánimo de auxiliarle; y E.- Que Manuel participara en la ejecución de ninguno de los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- QUE CONDENAMOS a Gregorio como autor de UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL y de UN DELITO DE LESIONES, con la concurrencia en ambos delitos de la circunstancia atenuante de confesión y de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN por el primer delito y de 5 MESES DE PRISIÓN por el segundo delito, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/14 partes de las costas causadas; 2.- QUE CONDENAMOS a Jaime como autor de UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL y de UN DELITO DE LESIONES, con la concurrencia en ambos delitos de la circunstancia atenuante de confesión y de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN por el primer delito y de 5 MESES DE PRISIÓN por el segundo delito, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/14 partes de las costas procesales causadas.- 3.- QUE CONDENAMOS a David como autor de UNA FALTA DE LESIONES a la pena de 2 MESES DE MULTA, con una cuota de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en el art. 53 CP y con imposición al mismo de las costas procesales propias de un juicio de faltas.- 4.- QUE CONDENAMOS a Esteban como autor de UNA FALTA DE LESIONES a la pena de 2 MESES DE MULTA, con una cuota de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en el art. 53 CP y con imposición al mismo de las costas procesales propias de un juicio de faltas.- 5.- QUE CONDENAMOS a Gregorio y a Jaime a indemnizar de forma solidaria Don Dimas en la cantidad de 5.886 EUROS; suma dineraria que debe ser incrementada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- 6.- QUE ABSOLVEMOS a Gregorio y a Jaime del DELITO DE AMENAZAS, a David y a Esteban de los delitos de DETENCIÓN ILEGAL, TORTURAS Y LESIONES y a Manuel de los delitos de DETENCIÓN ILEGAL Y LESIONES de los que venían acusados, declarándose de oficio las 10/14 partes de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de las penas impuesta abonamos a los condenados todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.- Procédase a devolver a los acusados la furgoneta y los demás efectos intervenidos.- La multa deberá ser satisfecha de una sola vez, dentro de los 10 días siguientes a que el condenado sea requerido al efecto". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de David y Esteban , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal por Infracción de Ley.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal por Infracción de Ley.

La representación de David y Esteban formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Mayo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 4 de Junio de 2012 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Girona , condenó a los hermanos Gregorio y Jaime como autores, cada uno, de un delito de detención ilegal y otro de lesiones concurriendo en ambos las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Asimismo condenó a los Mossos d'Esquadra --en adelante MMEE-- David y Esteban como autores de una falta de lesiones a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que puestos los cuatro condenados de acuerdo, y como quiera que Gregorio entendía que había sido estafado por Dimas , al verlo el día, hora y lugar indicados en el factum , le invitó a un café, para seguidamente invitarle a que le acompañara hasta la empresa de Gregorio en el vehículo furgoneta indicado en el factum . Una vez allí, Gregorio y Dimas subieron hasta la Sala de Juntas de la empresa, donde también entraron Jaime y los MMEE David y Esteban que se habían desplazado en el vehículo oficial que tenían asignado ese día para el desempeño de su servicio. Una vez allí, los cuatro comenzaron a darle a Dimas gran cantidad de puñetazos y patadas.

Posteriormente, y ya por iniciativa exclusiva de Jaime y Gregorio introdujeron contra su voluntad a Dimas en la misma furgoneta en que había ido a la empresa de los hermanos Gregorio Jaime , yendo ambos en la misma, hasta que Dimas abrió la puerta trasera del vehículo y se tiró en marcha cuando el vehículo circulaba por la N-II a la altura del pk. 750.

Se relatan en el factum las lesiones con las que resultó Dimas tanto por los golpes producidos en el interior de la empresa de los hermanos Gregorio Jaime , causados por los cuatro condenados, así como por haber saltado desde la furgoneta donde había sido introducido contra su voluntad.

Se han formalizado dos recursos de signo contrario. Uno por parte de los MMEE David y Esteban , y otro por parte del Ministerio Fiscal.

Abordamos en primer lugar el recurso formalizado por los MMEE .

RECURSO DE David Y Esteban

Segundo.- Aparece formalizado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal , denuncia error en la valoración de la prueba en el que incurrió el Tribunal sentenciador en relación a la falta de lesiones de la que fueron condenados los recurrentes.

Entienden éstos que el Tribunal se equivocó al situarlos en el interior de la empresa Grúas Font , y ese error quedaría acreditado con el informe de los folios 351 a 362 relativo al posicionamiento geográfico de GPS de la emisora móvil de uno de los acusados, según el cual y teniendo en cuenta que el margen de error en la ubicación es de 16 metros, resultaría que incluso podrían situar a los agentes, no ya en el interior de la empresa, sino incluso en la nave vecina a la de los hermanos Gregorio Jaime .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre ó 444/2013 de 16 de Mayo --.

El motivo es improsperable . La prueba de la presencia de los recurrentes en el interior de la empresa Grúas Font y su acción lesiva para con Dimas está constituida por la declaración de la propia víctima y así lo contó en el Plenario.

A ello se puede sumar el tráfico de llamadas telefónicas y mensajes SMS entre los cuatro condenados tanto el día de autos como los anteriores, acreditativos del acuerdo ex ante existente; más aún, los agentes policiales nada comunicaron a la central de su desplazamiento a la empresa Grúas Font. La sentencia estudia in extenso las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron alcanzar el axiomático juicio de certeza en el sentido declarado en el fallo "....más allá de toda duda razonable...." . Nos remitimos concretamente al bien argumentado f.jdco. cuarto de la sentencia --págs. 11 a 13 de la sentencia--.

En relación a los datos del GPS, fue cuestión también analizada en la sentencia siendo de destacar que su presencia en la empresa Grúas Font se fijó según el GPS entre las 21'03 y las 21'58 horas cuando ellos dijeron que solo estuvieron unos 20 minutos y luego se marcharon a prestar servicio a 500 metros de dicha empresa.

En definitiva, los datos del GPS no acreditan error alguna que pueda quitar el fundamento de la sentencia condenatoria derivado de la intervención y agresión efectuada a la víctima Dimas , y por otra parte existe prueba en contrario de su estancia en el interior de la empresa.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima como indebidamente aplicada la falta de lesiones del art. 617-1º Cpenal .

Consideran los recurrentes que dado que los hechos probados afirman que no se pueden individualizar las lesiones que sufrió Dimas por la agresión en la que intervinieron los cuatro condenados, de aquellas otras derivadas de arrojarse en marcha desde la furgoneta donde había sido introducido por los hermanos Gregorio Jaime a la carretera, no se les puede imputar lesión alguna y por tanto deben ser absueltos de dicha falta .

Del examen de la sentencia, se verifica que en el f.jdco. quinto se señala que ante la imposibilidad de concretar la etiología de las lesiones, a excepción de las marcas en cuello y muñecas que se estiman como causadas por los cuatro agresores, el resto, tal y como se dijo por los forenses pudieron ser causadas tanto por puñetazos o patadas como por caída desde la furgoneta, y en esta situación el Tribunal, con un criterio irreprochable estimó que debía imputárseles a los MMEE la autoría de falta del art. 617-1º Cpenal .

Se comparte el criterio de la sentencia recurrida y en conclusión de desestima el motivo.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Cuarto.- El Ministerio Fiscal formaliza su recurso a través de dos motivos . El motivo primero relativo a los dos MMEE y el segundo motivo relativo a Gregorio y Jaime , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 175 del Cpenal en relación con el art. 177 . El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos relativos a la actuación de los MMEE, además de un delito de lesiones, de otro delito de torturas. La sentencia en relación al delito de lesiones, como ya se ha visto en el anterior recurso estimó que los MMEE debían ser condenados como autores de la falta de lesiones del art. 617-1º, y en relación al delito de torturas,fueron absueltos en la sentencia por no concurrir el elemento definidor del tipo de intentar obtener, a través de los golpes la obtención de una confesión o declaración --f.jdco. sexto apartado B, párrafo tercero--.

El Ministerio Fiscal acepta tal declaración pero solicita la condena por el delito contra la integridad moral del art. 175 del Cpenal , desde el riguroso respeto a los hechos probados en la sentencia en los que se contienen todos los elementos del delito del art. 175 que se postula.

La Sala de instancia no aborda esta cuestión limitándose a decir que no existió el fin teleológico de obtener una confesión o declaración, y tampoco una situación de dependencia o sometimiento del agredido a los agentes.

Ciertamente el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva no alegó como tesis alternativa la existencia del delito contra la integridad moral tipificado en el citado art. 175 Cpenal . Tal petición se efectúa por primera vez en este control casacional e insistimos , por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal y por tanto desde el respeto a los hechos probados, respeto que actúa como presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional.

Dos cuestiones íntimamente ligadas deben ser abordadas con carácter previo a la respuesta a lo peticionado por el Ministerio Fiscal.

  1. Si la petición de condena por el delito contra la integridad moral del art. 175 Cpenal puede vulnerar el principio acusatorio, y

  2. Si ambos delitos --torturas e integridad moral-- pueden estimarse homogéneos y por tanto, de acuerdo con la teoría de la pena justificada no hay --no habría-- ningún obstáculo a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de Septiembre de 2002 , lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio " ....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....".

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada , que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi factum, dabo tibi ius".

El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos : a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen .

En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual "....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio...." , homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....", por ello, la STS de 15 de Mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de Octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- STS 195/03 de 15 de Febrero --, pero no lo son la estafa y el robo -- STS 1809/01 --, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

Ya la STS 484/2010 de 24 de Mayo recuerda que el objeto del proceso queda delimitado inicialmente en las conclusiones provisionales y definitivamente en las definitivas pero siempre referido a los hechos y en el mismo sentido la STC 347/2006 de 11 de Diciembre , argumenta que "....nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio...." , fijándose el límite en que el delito homogéneo no implique una pena de superior gravedad de la que del delito del que fue acusado lo que por otra parte se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de Sala del 20 de Diciembre de 2006.

En idéntico sentido de la validez de la teoría de la pena justificad a sin quiebra del principio acusatorio -- SSTS 785/2003 ; 1516/2005 ; 928/2005 ; 1608/2005 ó 474/2011 de 23 de Mayo, y del Tribunal Constitucional , además de la citada, SSTC 347/2006 ; 155/2009 ó 198/2009 , entre las últimas--.

En conclusión , cabe condenar por delito distinto al acusado siempre que los hechos sean los mismos y la pena no sea superior a la solicitada y singularmente cuando la pena sea inferior , en virtud de la teoría de la pena justificada existiendo homogeneidad delictiva e identidad de hechos .

Desde esta doctrina, ya lo anunciamos, procede la estimación del motivo formalizado por el Ministerio Fiscal.

Con la STS 754/2004 de 20 de Julio que recoge un supuesto en todo semejante al actual, hay que declarar que existe una total homogeneidad entre el delito de tortura del art. 174 del Cpenal , que fue objeto de acusación, y del que fueron absueltos los MMEE, y el delito contra la integridad moral del art. 175 Cpenal .

El delito contra la integridad moral del art. 175 se integra por los siguientes elementos :

  1. El sujeto activo tiene que ser funcionario público o autoridad.

  2. La acción típica supone una extralimitación en la actividad desarrollada, y por tanto de naturaleza abusiva, de hecho, el tipo se refiere a "....abusando de su cargo...." , lo que integra a su vez un prevalimiento de su condición, dicho de otra manera supone una vulneración del ordenamiento jurídico por quien aparece como su guardián o custodio .

  3. Exige como resultado una lesión a la integridad de la persona víctima, derecho protegido en el art. 15 de la Constitución .

  4. Tiene el tipo un carácter residual respecto del delito de torturas en cuanto su ámbito lo es extramuros del contenido propio del delito de torturas que tiene como elemento definidor la ejecución de hechos "....con el fin de obtener una confesión o información....".

  5. En todo caso, y de conformidad con el art. 177, las lesiones que se causen serán sancionadas con independencia.

    ¿ Qué debe entenderse por integridad moral ?.

    Dice la STS de 2 de Noviembre de 2004 que si bien es cierto que falta una precisa definición jurisprudencial del concepto indeterminado de integridad moral, no lo es menos que las referencias normativas residenciadas en legislaciones extranjeras, Convenios, Convenciones y Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos, y en el art. 15 C.E . permiten acotar sin quebranto para la seguridad jurídica y para el principio de taxatividad la esencia del bien jurídico protegido bajo el título de integridad moral, dado que ésta --como manifestación directa de la dignidad humana-- comprende todas las facetas de la personalidad como las de la identidad individual, el equilibrio físico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano .

    De este modo, cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y por las circunstancias que lo rodean de cierta intensidad, causa humillación, quebranto degradante de tales componentes personales a través de dichos efectos y con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174, integra el tipo penal del art. 175 Cpenal , dado su carácter residual, y, si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el art. 177 Cpenal . En idéntico sentido STS 1246/2009 de 30 de Noviembre .

    De acuerdo con la doctrina expuesta, ya podemos concluir que siendo el delito contra la integridad moral del art. 175 Cpenal homogéneo respecto del delito de torturas, y, además de pena inferior a delito de torturas, no hay inconveniente en sancionar como delito contra la integridad moral los actos atentatorios contra la integridad moral de la víctima Dimas .

  6. Los MMEE David y Esteban , como agentes policiales son funcionarios públicos y cubren la exigencia respecto a la condición exigida para el sujeto activo del delito del art. 175 Cpenal .

  7. Actuación encontrándose en el ejercicio de sus funciones, estaban de servicio activo, y condujeron el vehículo policial que tenían asignado para el servicio.

  8. Dieron patadas y puñetazos, junto con los otros dos condenados, "....en gran número...." según el factum, de forma no ya innecesaria sino como agresión gratuita y absolutamente injustificada.

  9. Se le atribuyeron unos resultados lesivos constitutivos de falta como ya se ha justificado, a sancionar autónomamente de acuerdo con el art. 177 Cpenal .

    A no dudar que se está ante un delito contra la integridad moral siendo indiferente que la víctima no estuviera ni detenida ni en el curso de investigación alguna, argumento al que hace referencia la sentencia --f.jdco. sexto-B-, apartado segundo-- lo que el tipo no lo exige.

    La acción enjuiciada supone una agresión injustificada, abusiva e indigna de un agente de la autoridad y desde luego está en las antípodas de las precisiones de comportamiento de la policía y reflejada en tanto en la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado con dicha Ley de 11 de Julio de 1994 de la Generalitat de Catalunya.

    Los hechos vertebradores del delito del art. 175 Cpenal son idénticos y de ellos se pudieron defender los MMEE en el Plenario, articulando la prueba correspondiente. No ha habido indefensión alguna.

    En definitiva, nada impide y todo permite atender la solicitud del Ministerio Fiscal efectuada en esta sede casacional y condenar a ambos agentes como autores responsables del delito del art.175 Cpenal contra la integridad moral.

    Dicho delito fija un tipo grave sancionado con la pena de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y otro tipo leve si el atentado merece tal calificación en cuyo caso la pena será de seis meses a dos años de prisión.

    Los hechos fueron una cantidad grande de patadas y puñetazos, obviamente que quedó severamente dañada la imagen policial .

    Los agentes no fueron símbolo de protección sino de vejación -- STS 206/2005 de 18 de Febrero --, pero en el trance de calificar el atentado cometido, considera la Sala que debe merecer la condición de leve . En todo caso lo relevante es que el abuso de su condición de agente policial recibirá el castigo allí donde se abusó del derecho que le concedió la sociedad, en la pena de inhabilitación especial de dos a cuatro años que se imponen en todo caso, lo que se fijará en la segunda sentencia.

    Procede la estimación del motivo .

    Quinto.- El segundo motivo , por la vía del error iuris se denuncia como indebida la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21-5 Cpenal en relación al delito de detención ilegal del que fueron condenados Gregorio y Jaime . Considera el Ministerio Fiscal que no procede aplicar tal atenuante a dicho delito.

    La sentencia sometida al presente control casacional, en el f.jdco. séptimo apartado D, justifica la concurrencia de dicha atenuante tanto en relación al delito de lesiones como en relación al delito de detención ilegal en los siguientes términos:

    "....D.- Atenuante de reparación del daño, del art. 21.5 CP .- Procede apreciar la concurrencia de la misma, como atenuante simple, respecto de Gregorio y Jaime . En este sentido debemos resaltar: a) que de la documental obrante en el presente rollo se desprende que antes de la celebración del juicio oral Gregorio y Jaime han consignado en la cuenta de este órgano jurisdiccional la cantidad de 5.886 euros, importe total de las sumas reclamadas en la presente causa en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por Don Dimas el día de autos; b) que la consignación del total importe indemnizatorio que se le reclama y la concreta cuantía económica del mismo determinan la apreciación de la atenuante como simple....".

    Alega el Ministerio Fiscal que el delito de detención ilegal ataca bienes personalísimos como es la libertad personal que producen un daño moral difícilmente resarcible, pero sobre todo, la cantidad consignada por los recurrentes lo fue en relación a la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal exclusivamente por las lesiones y secuelas, por lo que no cabe extender tal atenuación al delito de detención ilegal.

    Procede la estimación del motivo .

    Se está en presencia de un concurso real de delitos, los recurrentes fueron condenados por un delito de lesiones --primero cometido-- y un delito de detención ilegal --posterior cronológicamente--. Más aún, en relación al delito de lesiones, también intervinieron los MMEE en los términos ya citados.

    Obviamente es indemnizable el daño moral por una detención ilegal pues también este daño merece una compensación en el plano pecuniario, pero lo cierto es que la c antidad consignada por los hermanos Gregorio Jaime ascendente a 5886 euros representan las cantidades por los daños y perjuicios derivados de las lesiones , como se comprueba con el antecedente cuarto de la sentencia donde se desglosa tal cantidad en 1886 euros por los días de curación y 4000 euros por las secuelas y perjuicios estéticos.

    Los condenados alegan que dentro de esos "perjuicios" deben incluirse los derivados de la detención ilegal. Es lo cierto que tal extensión no es admisible, porque no se solicitó indemnización por los perjuicios de la detención ilegal, de suerte que su extensión a tal delito supondría dar una indemnización por concepto no solicitado.

    Procede la estimación del motivo y en consecuencia declarar que la atenuante de reparación opera exclusivamente en relación al delito de lesiones, con lo que en el delito de detención ilegal solo concurre la atenuante de confesión, lo que incide en la fijación de la pena que es preciso re-calcularla lo que se efectuará en la segunda sentencia.

    Procede la estimación del motivo .

    Sexto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal y la condena de las costas del recurso de David y Esteban .

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección IV, de fecha 4 de Junio de 2012 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de David y Esteban , con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Girona, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Figueres, Procedimiento Abreviado nº 103/2010, contra Gregorio y Jaime , por los presuntos delitos de detención ilegal, torturas y lesiones; contra David y Esteban , por los presuntos delitos de detención ilegal y lesiones y contra Manuel , se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por los razonamientos jurídicos contenidos en el f.jdco. cuarto , debemos declarar la existencia de un delito contra la integridad moral , de carácter leve, del que resultan autores los MMEE David y Esteban , imponiéndoles la pena de un año y tres meses de prisión , pena que estimamos proporcionada a la gravedad y culpabilidad de los citados, y, asimismo dos años y seis meses de inhabilitación especial para el cargo de agente policial u otros de análoga naturaleza.

Segundo.- Por los razonamientos jurídicos contenidos en el f.jdco. quinto de la sentencia casacional, eliminamos la atenuante de reparación del daño en relación al delito de detención ilegal del que se condenaron a Gregorio y Jaime .

En consecuencia en tal delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 Cpenal , tal y como fue calificado por la sentencia de instancia --folio 14 de la sentencia-- al concurrir una sola circunstancia de atenuación, la de confesión, procede la imposición de la pena en su grado mínimo . El tipo leve de detención ilegal lleva aparejada la pena de dos años de prisión hasta cuatro años menos un día . Dentro de este abanico les imponemos la pena en el mínimo legal, es decir dos años de prisión .

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los Mossos d'Esquadra David y Esteban como autores de un delito contra la integridad moral a las penas, a cada uno de ellos de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de agente municipal y otras análogas durante un año y tres meses .

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio y Jaime como autores de un delito de detención ilegal con la concurrencia de la atenuante de confesión la pena de dos años de prisión .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.