STS, 9 de Julio de 2004
| Ponente | José Luis Calvo Cabello |
| ECLI | ES:TS:2004:4985 |
| Número de Recurso | 117/2003 |
| Procedimiento | MILITAR - CASACION PENAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAND. JAVIER APARICIO GALLEGOD. ANGEL CALDERON CEREZOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación nº 101/117/2003, interpuesto por don Isidro, representado por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses y asistido por el letrado don Vicente Moro Crooke, contra la sentencia de 25 de junio de 2003 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que le condenó como autor de un delito de desobediencia del artículo 102.1º del Código penal militar, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. Magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 25 de junio de 2003, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término a la causa nº 24/04/02, dictó sentencia, cuyo relato de hechos probados es el que sigue:
"I) Que el día 27 de abril de dos mil dos, cuando el Guardia Civil procesado D. Isidro, cuyos datos obran en el encabezamiento de esta sentencia y aquí se dan por reproducidos, se encontraba desempeñando el Servicio de Jefe de Patrulla, recibió vía telefónica comunicación por parte del Comandante Jefe del puesto de la Guardia Civil, del que aquél dependía, Alférez D. Luis Miguel, con el objeto de que al haberse producido un incendio en el término de la demarcación recabase los datos necesarios para lo cual les dijo que la patrulla se debía trasladar al Parque de Bomberos que intervino en su extinción.
El Guardia Civil Isidro, elevando el tono de la voz manifestó que eso se podía hacer por teléfono, ante lo cual el Alférez manifestó "Isidro yo soy el Comandante de Puesto, tú estás de servicio y te ordeno que vayas al Parque de Bomberos...", negándose el acusado a cumplimentar lo que se le ordenaba, y ante el tono de las respuestas del mismo, el Alférez optó por colgar el teléfono. El Guardia Civil Isidro, tras recibir la orden en los términos que se han descrito, no se dirigió al Parque de Bomberos al objeto de dar cumplimiento a la misma, sino que se presentó en el Puesto Principal de la Guardia Civil de Coín.
II) En el referido Puesto entró el Guardia Civil Isidro preguntando, con evidente alteración y elevando el tono de la voz "¿dónde está ese que me ha colgado el teléfono?", lo que fue oído por el Alférez Luis Miguel, que saliendo de su despacho, y dirigiéndose al Guardia Civil Isidro le ordenó que pasara a su despacho, negándose el inferior, que repitió su comportamiento, manteniendo la misma conducta, cuando le fue nuevamente ordenado que pasase al interior del despacho del Alférez.
III) El Alférez Luis Miguel comunicó al Guardia Civil Isidro, ante el cariz que estaban tomando los acontecimientos, que quedaba suspendido su servicio, ante lo que éste contestó que no le daba la gana y que eso se lo debería dar por escrito, contestando el Alférez que le daría la orden por escrito, retirándose el Guardia Isidro y esperando un tiempo a recibir la orden por escrito del superior, hasta que en un momento posterior se introduce -con la finalidad que no ha quedado acreditada- en el vehículo con el que venían desempeñando el servicio, junto con los otros componentes de la patrulla, ajenos éstos a las instrucciones que el Alférez había dado al Jefe de la Patrulla. El vehículo fue puesto en marcha por su conductor e inició la maniobra para salir del aparcamiento, pero cuando realizaban esta maniobra y todavía en el interior de la Unidad, fueron observados por el Alférez Comandante de Puesto, quien repitió las órdenes sobre suspensión del servicio, lo que fue observado por todos los componentes de la patrulla. "
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
" Que debemos condenar y condenamos al acusado Guardia Civil D. Isidro, como autor responsable del delito consumado de desobediencia primeramente calificado por el Fiscal Jurídico Militar, delito previsto y penado en el artículo 102 apartado primero del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, y para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que extinguir. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al procesado de los delitos de desobediencia del artículo 102 apartado 1º del Código Penal Militar, que venían calificados en segundo y tercer lugar por el Fiscal Jurídico Militar."
Mediante escrito presentado el 28 de agosto de 2003 ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, el procurador don Felipe Torres Chaneta, en nombre y representación de don Isidro, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley al amparo "del artículo 325 de la Ley Procesal Militar en relación con el 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". CUARTO.- Por auto de 25 de septiembre de 2003, el mencionado Tribunal de instancia acordó tener por preparado el recurso, remitir a esta Sala los autos con la certificación del artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
En relación con dicho recurso, la Sala incoó dos rollos de casación, registrados ambos con el número 101/117/03. El primero fue incoado en cumplimiento de la providencia de 13 de noviembre de 2003, dictada a la vista del escrito de formalización del recurso de casación presentado por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de don Isidro. El segundo fue incoado en cumplimiento de la providencia que la Sala, a la vista de la certificación prevista en el art. 961 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remitida por el Tribunal de instancia, dictó el 20 de noviembre de 2003.
Por auto de 1 de diciembre de 2003, dictado en el segundo de los rollo incoados, la Sala declaró desierto el recurso de casación anunciado por entender que no había sido formalizado por el recurrente dentro del plazo concedido al efecto.
Por auto de 20 de enero de 2004, la Sala, al observar que los dos rollos de casación tenían como objeto un solo recurso, y que el recurrente había formalizado dentro de plazo su anunciado recurso de casación, acordó continuar la tramitación de ambos rollos como uno solo, dejando sin efecto el anterior auto por el que indebidamente se declaraba desierto el recurso de casación.
Por escrito de 9 de febrero de 2004, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso alegando con carácter previo que el recurrente incumplió el artículo 864 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incurriendo con ello en el supuesto de inadmisión previsto en el artículo 884.4 de la misma ley. Después, refiriéndose al contenido material del recurso, argumentó que la forma utilizada para dar la orden era una forma apropiada, cumpliendo con ello la exigencia del artículo 19 del Código penal militar; que la orden dada tenía relación con el servicio, concurriendo así la otra exigencia del mencionado artículo, porque si bien no se relacionaba con el concreto servicio que el recurrente tenía asignado ese día, sí lo hacía con el que pudiera serle asignado a la vista de las funciones que los artículos 11 y 12 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado establecen como propias del Instituto de la Guardia Civil; y, por último, que los motivos dados por el Tribunal de instancia en el apartado g) del fundamento jurídicos primero de su sentencia son suficientes para concluir que la desobediencia del recurrente es constitutiva del delito del artículo 102 del Código penal militar y no de una infracción disciplinaria
Por providencia de 12 de abril de 2004 , la Sala señaló el siguiente día 7 de julio, a las 10, 30 horas, para deliberación, votación y fallo.
Dice el Ministerio Fiscal que el recurrente ha incumplido la norma contenida en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incurriendo por ello en la causa de inadmisión cuarta del siguiente artículo 884. Nada cabe objetar a esta observación, puesto que el recurrente ha omitido consignar el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza cada motivo de casación. No obstante, a fin de hacer real el derecho fundamental a una tutela judicial sin indefensión, la Sala ha estimado procedente, como había previsto el Ministerio Fiscal, resolver las dos cuestiones planteadas en el recurso, que consisten en determinar:
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Si los hechos declarados probados son subsumibles o no en el párrafo primero del artículo 102 del Código penal militar.
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Si la pena impuesta es desproporcionada.
Para situar la primera cuestión interesa recordar que de los tres incumplimientos imputados por el Ministerio Fiscal al recurrente sólo uno, el narrado en el apartado I del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ha sido considerado por el Tribunal de instancia constitutivo del delito de desobediencia del párrafo primero del artículo 102 del Código penal militar. (La no subsunción de los dos restantes en el mencionado artículo, con la consiguiente absolución del recurrente de dos delitos de los tres de desobediencia imputados, ha sido consentida por el Ministerio Fiscal).
Fijado esto, procede concretar la primera cuestión planteada por el recurrente. Este dice que los hechos probados narrados en el mencionado apartado I de la sentencia recurrida tampoco pueden ser subsumidos en el párrafo primero del artículo 102 del Código penal militar por las cuatro razones siguientes. En primer lugar, porque el alférez don Luis Miguel no dió la orden en forma adecuada, puesto que utilizó la comunicación telefónica. Después, porque dicho oficial cortó voluntariamente la comunicación telefónica con el recurrente. En tercer lugar, porque la orden dada no tenía relación con el servicio que el recurrente tenía asignado. Y por último, porque la entidad del incumplimiento, en el supuesto de que éste se considerara probado, conduciría a considerarlo como constitutivo no de delito, sino de infracción disciplinaria.
Ninguna de las cuatro razones puede ser acogida, lo que conduce a resolver la primera cuestión en sentido desfavorable al recurrente.
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La primera razón no puede ser estimada, por cuanto la comunicación telefónica, que es la forma utilizada en el caso por el superior para dar la orden ni es una forma excluida por la norma contenida en el artículo 19 del Código penal militar, definidora del concepto de orden a efectos penales, ni es una forma inapropiada para que el destinatario de la orden la reciba de forma directa, personal y clara.
A los efectos del Código penal, dice su artículo 19, "orden es todo mandato relativo al servicio que un superior militar da, en forma adecuada [...] a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta". Dada esta definición, es claro que el legislador ha exigido que la forma de dar la orden sea adecuada, pero ni ha concretado cuáles sean las formas adecuadas, ni ha excluido ninguna.
Así las cosas nada cabe oponer a la utilización del teléfono para dar una orden, por cuanto ni es una forma de darla excluida por el legislador, ni resulta inadecuada; al contrario, es apropiada para comunicar directa, personal y claramente a su destinatario la acción u omisión que constituye el objeto de la orden.
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Igual suerte corresponde a la segunda razón aducida por el recurrente, pues en nada afecta a la concurrencia de los requisitos de la orden el que la comunicación telefónica fuera interrumpida por el alférez don Luis Miguel.
Si este oficial hubiera cortado la comunicación antes de decir al recurrente cuál era la acción que le mandaba realizar, cabría extraer de esa interrupción un efecto inmediato: que la orden era incompleta y no podía ser cumplida. Pero no es esto lo que sucedió. La orden fue dada y recibida de forma completa, como lo reconoce el recurrente cuando, al exponer la tercera razón que aduce para demostrar la vulneración del principio de tipicidad, argumenta que "la orden recibida por el Guardia Civil Isidro no era relativa al servicio que ese día estaba desempeñando" y que "en la misma [papeleta de servicio] se aprecia con meridiana claridad que el servicio que desempeñaba la patrulla en la que iba [...] no consistía en cubrir ningún incendio".
En consecuencia, que el alférez optara por colgar el teléfono después de ordenar al recurrente que se trasladara al parque de bomberos para recabar los datos de un incendio en el término de la demarcación -interrupción que realizó, según declara probado el Tribunal de instancia, ante el tono de las respuestas del recurrente- es una acción irrelevante.
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El artículo 102 del Código penal militar establece que comete delito de desobediencia "el militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde". Tiene declarado esta Sala en sentencia de 12 de marzo de 2004, entre otras, que para conocer el significado de la expresión "relativas al servicio que le corresponde" es preciso acudir al artículo 15 del mismo Código, en cuanto definidor del acto de servicio, ya que el servicio se materializa por medio de los actos de servicio. Y como a tenor de lo dispuesto en este artículo son actos de servicio "todos los que tengan relación con las funciones que corresponde a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponden", es claro -continúa diciendo la sentencia citada- "que el mandato no sólo ha de proceder de un superior con atribuciones para darlo y ha de ser emitido en forma adecuada, sino que también ha de tener relación con las funciones que su destinatario, tanto en su cometido técnico, como en el propio de su empleo y destino, debe cumplir para realizar los cometidos que la ley le ha asignado".
Pues bien, en aplicación de lo expuesto la tercera razón también debe ser rechazada.
El alférez ordenó al recurrente que se trasladara al parque de bomberos para recabar los datos de un incendio ya extinguido. Es cierto, pues, que esta orden no se relacionaba con el servicio que el recurrente tenía asignado ese día, que era, de acuerdo con la papeleta de servicio, el siguiente: "Identificación de personas sospechosas registrando maleteros vehículos. Durante una noche apostadero en sitios estratégicos en polígonos industriales. Cumplir normas SIAP, especial atención a cargos electos, posibles atentados terroristas". Ahora bien, como observó el Tribunal de instancia y sostiene el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, la orden dada sí tenía relación con el servicio que al guardia civil recurrente pudiera serle asignado a fin de cumplir las funciones propias del Instituto al que pertenece, puesto que éste, a tenor de lo dispuesto por los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, debe: " [...] b) Auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservación y custodia de los bienes que se encuentran en situación de peligro por cualquier causa; [...] g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos y efectos del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes; y h) Captar, recibir y analizar cuántos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia."
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Le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que no todo incumplimiento de una orden constituye el delito de desobediencia, pues, como tiene declarado con reiteración esta Sala, para subsumirlo en el artículo 102 del Código penal militar han de ponderarse una serie de elementos, entre los que cabe señalar la entidad de lo incumplido, las circunstancias y las consecuencias del incumplimiento y la intencionalidad del sujeto activo del incumplimiento.
Pero la cuarta razón del recurrente, consistente en que esa ponderación ha de conducir a que su incumplimiento no sea configurado como delito sino como infracción disciplinaria, no puede ser acogida, si se tienen en cuenta, como ha hecho el Tribunal de instancia, la condición del superior que dió la orden (se trataba del Comandante del Puesto donde el recurrente estaba destinado), la propia condición del recurrente (actuaba como jefe de patrulla), el modo y las circunstancias en que el recurrente manifestó su decisión de no cumplir la orden (por el tono de voz su indisciplina fue conocida por otros guardias civiles), y singularmente la significación de la acción ordenada por el superior y no llevada a cabo (el buen fin de las funciones del Instituto de la Guardia Civil imponía que la acción ordenada fuera cumplida cuanto antes, ya que el hecho del incendio había de ser objeto del atestado correspondiente, y su origen, investigado).
La segunda cuestión planteada por el recurrente debe ser resuelta manteniendo la pena de prisión de cuatro meses impuesta.
Dice el recurrente que esa pena debe de ser rebajada a tres meses y un día dada la levedad de la lesión sufrida por el bien jurídico protegido por la norma contenida en el artículo 102 del Código penal militar. Pero ni tal lesión fue leve (como resulta del fundamento anterior, la acción del recurrente atentó gravemente contra la disciplina, que es el bien jurídico protegido por la norma penal aplicada), ni cabe considerar desproporcionada la extensión de cuatro meses cuando, de un lado, el limite inferior de la pena de prisión imponible por el delito cometido es de tres meses y un día (límite que además no puede bajarse en ningun caso por expresa disposición del artículo del 40 Código penal militar) y el superior de dos años, y de otro, no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal..
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación interpuesto por don Isidro, representado por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, contra la sentencia de 25 de junio de 2003 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que le condenó como autor de un delito de desobediencia del artículo 102.1º del Código penal militar a la pena de cuatro meses de prisión.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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