STS, 5 de Marzo de 2013

Con fecha 13 de octubre de 2011, el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " 1º.- El demandante D. Justino prestó servicios para las siguientes empresas como trabajador incluido en el ámbito de aplicación del Régimen General: Select Recursos Humanos E.T.T. S.A.U. desde el 10-06-04 al 30-09-04, al 50,20% de jornada hasta el 15-08-04.- Guadalupe desde el 20-10-06 al 30-09-07 al 10% de jornada.- Veritas Bacus S.L. del 11-10-07 al 15-07-2010 a jornada completa.- En el R.E.T.A. permaneció de Alta desde el 01-12-04 hasta el 30-09-07.- En la empresa VERITAS BACUS S.L. además de trabajador por cuenta ajena como Encargado en el Grupo de Cotización I, fue Administrador Único de la sociedad desde el 11-10-07 hasta el 30-06-08.- 2º.- Una vez extinguida la relación laboral con VERITAS BACUS S.L., solicitó prestaciones por desempleo, reconociéndosele mediante resolución de fecha 28-07-10 683 días cotizados a efectos de desempleo, lo que generó 180 días de prestaciones por el período comprendido entre el 16-07-10 y el 15-01-11, a razón del 70% de una base reguladora diaria de 70,83 euros.- 3º.- El demandante, juntamente con otros cuatro socios, constituyeron la sociedad VERITAS BACUS S.L. mediante escritura pública otorgada el 04-01-05, con un capital social dividido en 3.006 participaciones sociales, adjudicándose el demandante 676, al igual que otro de los socios, 677 participaciones otros dos, y 300 participaciones el último de ellos; fue designado Administrador Único D. Justino . - El 05-05-06 se procedió a realizar una ampliación de capital en 111.000 euros, por lo que el capital social pasó a ser de 114.006 euros dividido en 114.006 participaciones sociales, pasando a ostentar el demandante 37.000 al igual que otros dos de los socios.- En fecha que no consta, el demandante adquirió otras 73 participaciones a otro de los socios.- Mediante escritura pública de fecha 29-08-07 el aquí demandante vendió a otro de los socios las 37.751 participaciones sociales que tenía, el que igualmente adquirió las participaciones de otro de los socios, pasando a tener el adquirente la mayoría absoluta de las participaciones sociales.- El 12-08-08 se celebró Junta General en la que se acordó el cese como Administrador Único de D. Justino siendo nombrado para tal cargo el socio a quien aquel le había vendido las participaciones con anterioridad; el acuerdo alcanzado se elevó a escritura pública. - No consta que el demandante haya percibido cantidad alguna por el cargo de Administrador.- 4º.- Presentada reclamación previa frente a la anterior resolución, la misma fue parcialmente estimada por la de 22-11-10, por la que se le reconocía un período cotizado de 883 días en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, con un período de prestación de 240 días, no reconociéndosele el periodo comprendido entre el 11-10-07 y el 30-06-08 por haber tenido la condición de Administrador Único de la sociedad. - 5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por D. Justino contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro computables como cotizados a efectos de prestaciones por desempleo el período comprendido entre el 11-10-07 y el 30-06-08, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a la entidad demandada a reconocer al actor los 360 días de prestaciones por desempleo por los 1.146 días cotizados".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2012 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, en los autos sobre desempleo seguidos a instancia de D. Justino contra el organismo recurrente, revocamos la sentencia de instancia y declaramos ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada en estos autos, absolviendo al Servicio Público de Empleo de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Justino , recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de diciembre de 2002 (rec. nº 1193/2002 ).

Por providencia de esta Sala de 28 de junio de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose seguidamente traslado a la parte recurrida para impugnación.

Evacuado el trámite de impugnación por el Abogado del Estado en representación de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 26 de febrero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora es la de determinar si el demandante, que trabajaba como Encargado en una empresa en la que además ostentó el cargo de Administrador único de la Sociedad durante un período de tiempo, tiene derecho a que ese período se le compute a los efectos del percibo de la prestación por desempleo.

2. En la sentencia objeto del presente recurso, en lo que aquí interesa, consta que : a) el demandante prestó servicios como Encargado para la empresa Veritas Bacus, S.L. a jornada completa desde el 11-10-2007 al 15-07-2010, ostentando el cargo de Administrador Único de la Sociedad entre el 11-10-2007 y el 30-06-2008; b) la empresa se constituyó por el demandante junto con otros cuatro socios con un capital social dividido entre en 3.006 participaciones, de las que el demandante tenía 676. Posteriormente, se amplió el capital de la empresa a 114.006 participaciones sociales, pasando a tener el demandante 37.073, y adquiriendo más tarde otras 73 participaciones; c) mediante escritura pública de fecha 29-08-2007 el demandante vendió a otro socio las 37.751 participaciones sociales que tenía, y en fecha 12-08-2008 se celebró Junta General en la que se acordó el cese como Administrador Único del demandante; d) no consta que el demandante percibiera cantidad alguna por el cargo de Administrador y, e) una vez extinguida la relación laboral con la mencionada empresa, el demandante solicitó las prestaciones por desempleo, reconociéndosele por la Entidad gestora un período de cotización de 683 días a efectos del desempleo, lo que generó 180 días de prestación, e interpuesta reclamación previa, le fue parcialmente estimada, al reconocerle un período cotizado de 883 días en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, con un período de prestación de 240 días, no reconociéndosele el período comprendido entre 11-10-2007 y el 30-06-2008 por haber tenido la condición de Administrador Único de la Sociedad.

2. Formulada demanda, fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo, que declaró computable como cotizado, a efectos de prestaciones por desempleo, el período comprendido entre el 11-10-2007 y el 30-06-2008, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por tal declaración, y en su consecuencia a reconocer al demandante 360 días de prestaciones por desempleo por los 1.146 días cotizados.

3. Interpuesto por la citada Entidad gestora recurso de suplicación contra dicha sentencia, fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 24 de febrero de 2012 (recurso 3181/2011 ), revocando la sentencia de instancia. Argumenta la Sala, que es incontrovertido que además de trabajar como Encargado, el demandante ocupó el cargo de Administrador Único, sin poseer el control efectivo de la Sociedad, lo que conlleva la asimilación a trabajador asalariado pero con exclusión del desempleo.

4. Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 2 de diciembre de 2002 (recurso 1193/2002 ). En este caso, en el que inicialmente la Entidad gestora había reconocido al allí demandante la prestación por desempleo, pero que después revisó, con declaración final de percepción indebida de prestaciones, el demandante poseía un 15,16% del capital social de la empresa Sices Port constituida en 1977 nombrándose en 2000 Administrador único; desde 1997, fecha en la que causó alta en el grupo de cotización 3 había venido además prestando servicios para la empresa como Jefe Administrativo; percibiendo un salario de 156.207 ptas. mensuales como Jefe Administrativo, pero no percibía retribución alguna por el desempeño del cargo de administrador único aun cuando en los Estatutos se especificaba que el cargo de administrador único seria retribuido. La Sala reconoció el derecho a la prestación, con base a nuestra sentencia de 17-05-1999 (rcud. 3046/1998 ), según la cual si existe una relación laboral debe primar sobre las funciones de decisión y gerencia que no tienen entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador para negar el carácter de ajenidad, especialmente si no constan que fuese retribuidas. Y en este caso no constaba que se hubiesen puesto en duda la realización de los trabajos de naturaleza común, como son los de Jefe Administrativo, con singularidad propia y especifica.

5. A tenor de lo expuesto, y a juicio de esta Sala, concurre el requisito de contradicción entre sentencias que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la viabilidad del recurso de casación unificadora, ya que al margen de algunas divergencias no trascendentes, en los dos casos el trabajador era socio de la Sociedad (con capital en los dos casos inferior al 33%), dándose además la circunstancia relevante -a efectos de contradicción-de que el demandante en la sentencia recurrida vendió sus acciones con anterioridad al nombramiento como administrador único; realizaban un trabajo profesional especifico y con sustantividad propia (Encargado en la recurrida, Jefe Administrativo, en la de contraste), y eran administradores únicos, cargo por el que en ningún caso consta acreditada una efectiva retribución. Y sin embargo, en el caso de la sentencia de contraste se reconoce el derecho a las prestaciones por desempleo, y en el de la recurrida no se le reconoce la prestación por el período de tiempo en el que demandante ostentó el citado cargo. Procede, en su consecuencia, entrar en el fondo de la cuestión planteada.

1. Con cita de la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1999 , la parte recurrente alega que la sentencia recurrida aplica restrictivamente y de forma errónea lo establecido en el artículo 97.2.k) en relación con la Disposición Adicional 27 de la Ley General de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que el demandante aún cuando era administrador único, prestaba servicios para la sociedad, con la categoría profesional de Encargado, no constando que percibiese retribución alguna por el desempeño del cargo de administrador único.

2. Esta Sala, en sus sentencias de 17 de mayo de 1999 (rcud. 3046/1998 ) y 17 de febrero de 2009 (rcud. 739/2008 ), ha abordado cuestiones similares a la que es objeto del presente recurso de casación unificadora. Así, en esta última sentencia en supuesto en que el demandante mantenía con la sociedad laboral una relación de trabajo común, con la categoría de maestro industrial, y además era Consejero Delegado, sin percibir retribución por este cargo, recordaba que en la sentencia anterior de 17 de mayo de 1999, resolviendo un caso en el que el demandante era miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado, ostentando como socio trabajador la categoría profesional de Oficial 1ª, no constando que percibiese retribución por el desempeño del Cargo de Consejero Delegado, la Sala razonaba lo siguiente :

   "Ante tal situación, se ha de reconocer en el actor la existencia de relación laboral con primacía sobre las funciones de dirección y gerencia, que no tienen entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador, y negar el carácter de ajenidad respecto a la empresa -sociedad laboral- para las que trabajan, al no constar que aquellas fuesen retribuidas. Pues la finalidad de las sociedades laborales, es como señala la Exposición de motivos de su Ley reguladora (4/1997), "conseguir nuevos métodos de creación de empleo" en cuyas líneas maestras destaca, "que la mayoría del capital sea propiedad del conjunto de los socios trabajadores que prestan en ella servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido ..[y] ... fijación del máximo de capital que puede poseer cada socio". En est.a materia la sentencia citada de 14 de Octubre de 1998 , -que aunque referida a supuesto de sociedad limitada capitalista en donde uno de los actores además de prestar servicios como oficial de primera también ostentaba el cargo de consejero delegado, y se discutían las prestaciones de garantía de Fogasa por insolvencia de la empresa, es plenamente aplicable al supuesto de autos-, se manifiesta en el sentido de que "esto es lo que ocurre normalmente en `las sociedades de trabajadoresŽ cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admiten naturalmente la compatibilidad de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una situación de poder especifico frente a los restantes socios trabajadores". A ello añade también la citada sentencia de 20 de Octubre de 1998 que "en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 -, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ... [Y como no consta] en ninguna de las actuaciones del actual proceso que se haya puesto en duda la realización de los trabajos laborales de naturaleza común, realizados por los demandantes, -con antigüedad de casi 10 años- con singularidad propia y especifica ... y de contrario el relato histórico probado asevera la realidad de tal relación laboral común y su concurrencia con la actividad societaria mancomunada. Consecuentemente, ni siquiera ha de acudirse a la presunción de laboralidad para estimar que, en el caso presente, existe una relación laboral ordinaria al margen de su coexistencia con otra distinta, en los cometidos inherentes al cargo de administrador mancomunado".

   Precisamente este criterio se desprende de la nueva redacción del articulo 21 de la antes citada Ley de sociedades laborales, dada por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que aclara la ambigüedad y llena el vacío de la anterior redacción de este precepto, que se limitaba a señalar que "todos los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán afiliados al Régimen General o alguno de los régimen especiales de la Seguridad Social, según proceda, incluidos los miembros de los órganos de administración, tengan o no competencias directivas. Con lo que resulta incuestionable el derecho a las prestaciones de desempleo del actor socio y consejero delegado, no retribuido por el desempeño de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, pues el apartado 2 a) de este articulo según la nueva redacción, solo excluye de aquella protección, a los socios trabajadores "cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente a la misma mediante relación laboral común o especial", lo que puede contraponerse a lo dispuesto en la nueva redacción dada por la antes citada Ley, al contenido de la letra k) del apartado 2 del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social , que excluye de la protección por desempleo a los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas "cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".

3. Esta doctrina que se aplicó -como ya hemos señalado- en el caso de la sentencia de 17 de febrero de 2009 (rcud. 739/2008 ), recurso admitido precisamente con la sentencia aportada aquí para el contraste, resulta también de aplicación al presente caso, en donde, como se ha expuesto, el demandante mantenía con la Sociedad una relación laboral común, con la categoría de Encargado, y además era Administrador Único, sin percibir retribución por este cargo, lo que hace que la primera tenga vigencia sobre la segunda, y que en su consecuencia, el período de tiempo en que ostentó el cargo, compute a los efectos de prestación por desempleo.

1. Los razonamientos precedentes conllevan, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, a casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto en su día, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.