STS, 2 de Junio de 2003

La Sentencia recurrida dispone: "FALLO Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Quintana Cantero en representación de la Asociación "Juana Mugarrietakoa", frente a actuaciones policiales dependientes del Departamento de Interior del Gobierno Vasco con motivo de la celebración el día 8 de septiembre de 1.998, del "Alarde" de Hondarribia, y anulamos en consecuencia los actos recurridos en tanto impidieron la participación en el mismo de las mujeres integradas en la "Compañía Jaizquibel", por vulnerar el artículo 14 CE, sin acoger la pretensión en lo que afecta al derecho fundamental de reunión y manifestación y sin hacer imposición de costas."

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Pedro Rodríguez Rodríguez, en representación del Gobierno Vasco. En el escrito de interposición, después de alegar los motivos que estima pertinentes, solicita a la Sala "dicte sentencia por la que, estimándolo, anule la sentencia impugnada y declare que la actuación impugnada en el proceso que aquélla finalizó es conforme a Derecho."

Recibidos los autos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por Providencia de 13 de junio de 2000 se tiene por presentado escrito interponiendo el recurso. Se tiene por personada y parte a la procuradora doña Pilar Segura Sanagustín, en representación de la Asociación "Joana Mugarrietakoa", como parte recurrida, y por comparecido al Ministerio Fiscal.

Admitido a trámite el recurso, se da traslado a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dictando Providencia, con fecha 18 de octubre de 2001, a fin de que se entregue copia del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalicen su oposición al mismo.

La Asociación "Joana Mugarrietakoa", a través de la procuradora doña María Pilar Segura Sanagustín, formaliza su oposición al recurso mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2001, en el que, después de exponer los motivos que estima oportunos, solicita a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que se confirme íntegramente la recurrida (...)."

Por su parte, el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, presenta escrito de alegaciones en el que manifiesta que "Planteado en los términos dichos el debate, se puede llegar a la conclusión de que si se estimara el carácter predominantemente histórico del Alarde existirían motivos objetivos y razonables para excluir a las mujeres de su participación en las Compañías de Infantería -como puede colegirse de los fundamentos de la STC 126/97 referida a los títulos nobiliarios- lo que supondría estimar el motivo. Si, por el contrario, se considera, como hace la sentencia "a quo", que el Alarde tiene un carácter puramente folklórico o festivo habría de entenderse que el Gobierno Vasco (la Ertzaintza) infringió el art. 14 de la CE al discriminar por razón del sexo a las mujeres impidiéndoles su participación en el Alarde de Hondarribia, tesis que conllevaría la desestimación del motivo."

Mediante Providencia de 11 de marzo de 2003 se señala para la votación y fallo el día 27 de mayo de 2003, en que han tenido lugar.

La adecuada solución de este recurso de casación exige que recordemos, por una parte, los hechos que dieron lugar a la Sentencia de la Sala de Bilbao ahora recurrida y que, por la otra, tengamos presente lo que este Tribunal Supremo ha establecido recientemente sobre los alardes conmemorativos que se celebran en Hondarribia e Irún.

Los hechos que llevaron a la Sentencia impugnada tuvieron lugar el día 8 de septiembre de 1998 en Hondarribia. Se celebrada en esa fecha el Alarde que conmemora los hechos de armas del 7 de septiembre de 1638 cuando los defensores de Hondarribia consiguieron levantar el sitio al que le habían sometido tropas francesas. El Alarde es un acto cívico-religioso en el que vecinos de Hondarribia desfilan uniformados y con armas, al mando de un burgomaestre, en Compañías y escuadrones, con caballería, artillería, tambores y banda de música, disparan salvas y renuevan el voto de agradecimiento hecho a la Virgen de Guadalupe, su patrona, en 1639, bajo cuya protección se logró la victoria. El Alarde se ha celebrado tradicionalmente con Compañías y Escuadrones compuestos por hombres, con la participación de mujeres exclusivamente como cantineras. Tradición que es cuestionada, entre otros, por la Asociación recurrente en la instancia que sostiene el derecho de las mujeres a formar, con los hombres, en las Compañías, en lugar de verse reducidas al papel de cantineras.

El caso es que ese 8 de septiembre de 1998 la Compañía Jaizkibel en la que formaban mujeres pertenecientes a la Asociación "Joana Mugarrietakoa" intentó incorporarse al Alarde, lo que provocó diversos incidentes al oponerse a ese propósito otras personas, produciéndose forcejeos e insultos en un clima de gran tensión según informaciones coincidentes de los distintos periódicos incorporadas a los autos. Ante tales circunstancias, la Ertzaintza formó un cordón para separar a los grupos enfrentados, impidiendo la incorporación de la Compañía Jaizkibel al Alarde, la cual más tarde acabó retirándose.

Hay que hacer constar que el Alarde fue organizado ese año de 1998 por la Alarde Fundazioa Hondarribia, acogiéndose para ello a las normas que regulan el derecho de reunión y manifestación, sin que conste que el Ayuntamiento de Hondarribia haya tenido participación en ese evento. Por el contrario, obran en el expediente manifestaciones expresas de la Corporación en las que se declara ajena al mismo, remitiéndose a todos los efectos a la mencionada entidad. También es preciso indicar que la Asociación "Joana Mugarrietakoa" se dirigió con anterioridad al día 8 de septiembre a la Ertzaintza manifestándole su propósito de participar en el Alarde y solicitándole protección.

Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre otros recursos que tenían por objeto el Alarde de Hondarribia (Sentencia de 13 de septiembre de 2002, casación 2239/1998) y el de Irún (Sentencia de 19 de septiembre de 2002, casación 2241/1998) donde también se conmemora otro hecho de armas, la batalla de la Peña de Aldabe, ganada por las milicias de Irún el 30 de junio de 1552, día de San Marcial. En ambos casos se suscitó la cuestión de si es conforme al artículo 14 de la Constitución la limitación de la participación de las mujeres a esa figura de las cantineras o si, por el contrario, el principio de igualdad veda lo que no sería sino una forma de discriminación por razón del sexo constitucionalmente prohibida. Las Sentencias citadas entendieron que, tratándose, no tanto de una rememoración histórica fielmente apegada a los hechos, cuanto de un acto folklórico y festivo y, habida cuenta de que lo impugnado en la instancia eran actos de los respectivos Ayuntamientos de Hondarribia e Irún que rechazaron las pretensiones de las mujeres de asumir en esas celebraciones el mismo papel que los hombres, debía otorgárseles a éstas el amparo que solicitaron. Entonces, ante la vinculación eficiente que se apreció entre el Alarde y las Corporaciones municipales, la Sala de Bilbao y el Tribunal Supremo entendieron que era procedente esa solución desde el momento en que no cabe que, por un poder público, se incurra en discriminación por razón de sexo.

Ahora bien, en el caso que examinamos no se presenta la misma cuestión que allí se resolvió. En efecto, planteado el Alarde como expresión del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación bajo la organización de una entidad privada, lo que la recurrente en la instancia combatió fue la actuación material de la Ertzaintza que impidió a la Compañía Jaizkibel participar en el Alarde. Eso supuso, a juicio de la Asociación "Joana Mugarrietakoa" la violación del derecho de reunión de las mujeres al impedírseles su adhesión a una manifestación en términos de igualdad con sus conciudadanos varones. La Sentencia de Bilbao acogió las tesis de la actora si bien consideró que el Alarde no era fruto del mencionado derecho fundamental sino el resultado del ejercicio de una facultad de participación cívica que ha de hacerse en condiciones de igualdad.

Para la Sala de instancia, recordando jurisprudencia constitucional en ese sentido, no toda agrupación transitoria de personas en la vía pública ha de considerarse jurídicamente reunión, sino solamente aquéllas que ajustándose a lo previsto en el artículo 21 de la Constitución, de carácter pacífico y sin armas, respondan a la finalidad de exponer ideas y defender intereses o dar publicidad a problemas y reivindicaciones en el plano político y social. A partir de ahí, considera la Sala territorial que, aún no siendo éste un caso de derecho de reunión en sentido estricto, sin embargo, le son aplicables los criterios formados en torno a él a propósito de las potestades administrativas de intervención y de los límites que lo circunscriben. Situada la cuestión en ese terreno, tiene presente la Sentencia que las recurrentes tenían derecho a desfilar en el Alarde ese día en virtud de la indicada facultad de participación cívica y de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución y que no fueron éllas las agresoras, sino que, por el contrario, habían solicitado protección con anterioridad. También considera que la Ertzaintza, enfrentada al conflicto entre la seguridad y la participación cívica, debió buscar una solución que no frustrara el ejercicio de esa facultad. En concreto, afirma la Sentencia:

"la ponderación de intereses a la que se ve obligada la fuerza policial es análoga a la que ante el Derecho de Reunión se le plantearía, debiendo arbitrar proporcionalmente entre participación igualitaria y seguridad de personas y bienes (...)".

Por eso concluye que

"Las medidas finalmente adoptadas sobre el terreno (...) sólo condujeron tendencial y objetivamente a excluir la participación de uno de los grupos, sobre la base exclusiva de consideraciones técnicas, puntuales e inmediatas de seguridad pública y del más pronto restablecimiento del orden externo en riesgo de alteración y (...) vinieron precedidas del completo desentendimiento hacia las demandas anticipadas de seguridad y protección que dicho colectivo social dirigía fundadamente y cuya implementación posibilitaba, al menos, el diseño de medidas y dispositivos restrictivos preestablecidos que armonizasen hasta donde fuese posible todas las facultades legítimas en presencia [por eso] incurren en una constitucionalmente ilegítima incidencia sobre el principio de no discriminación, y conducen a la estimación del recurso".

En consecuencia, la Sentencia anuló los actos impugnados en tanto impidieron la participación en el Alarde de las mujeres integradas en la Compañía Jaizkibel por vulnerar el artículo 14 de la Constitución, sin acoger la pretensión en lo que afecta al derecho fundamental de reunión.

El recurso de casación del Gobierno Vasco se funda en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y alega la infracción del artículo 14 de la Constitución. Se argumenta del siguiente modo. Los participantes en el Alarde hicieron uso del derecho de reunión para reivindicar un concreto modo de entenderlo: el tradicional. No es la única manera de concebirlo y, por eso, quienes lo comprenden de otra forma tienen pleno derecho a llevarlo a cabo conforme a su propio criterio. Así, pues, unos y otros pueden ejercer el derecho de reunión y manifestación, en cada caso conforme a pautas diferentes en actos distintos. Ahora bien, el derecho de reunión y manifestación invocado por la Asociación "Joana Mugarrietakoa" no incluye el de participar en la manifestación que se estaba celebrando, pues eran opuestas las ideas que en ella se expresaban y las que este colectivo propugna. Por lo que se refiere a la discriminación alegada y apreciada por la Sentencia de instancia, señala el Gobierno Vasco que no se ha producido pues la igualdad, en lo que aquí importa, "no requiere la celebración de un Alarde unitario con hombres y mujeres compartiendo roles, sino la misma posibilidad de celebrar distintos "Alardes" en el modo y forma que cada grupo considere oportuna". Añade el recurrente en casación que la Sentencia no afronta el verdadero problema sino que desplaza la cuestión al derecho a la participación en términos de igualdad derivando de él la exigencia del Alarde unitario con presencia par de hombres y mujeres. Sin embargo, para él, ese derecho "no se concreta en (...) la celebración de un acto único, sino en la posibilidad de celebrar distintos actos. Estamos ante dos formas de comprender la intervención de la mujer en un acto cívico-cultural, dos formas que tienen sus partidarios entre los vecinos de la comunidad, y lo que debe garantizarse es la posibilidad de que ambas sensibilidades se expresen en libertad e igualdad; pero esto no se logra con la celebración de un acto único, sino, al contrario, permitiendo la celebración de varios actos en los que se expresen esas distintas sensibilidades. En definitiva, el derecho a la igualdad que puede reivindicar la asociación "Juana Mugarrietakoa" (...) no se concreta en la adhesión al "Alarde" que se celebraba a instancia de la asociación "Alarde Fundazioa Hondarribia", sino en la posibilidad de celebrar su propio "Alarde" y este derecho a la igualdad no ha sido vulnerado".

Establecido lo anterior, termina el Gobierno Vasco sosteniendo que la actuación de la Ertzaintza el 8 de septiembre de 1998 tampoco lesionó ese derecho pues, ante una situación de enfrentamiento que requiere una intervención urgente, es la seguridad pública lo que debe de tener presente la Policía a la hora de actuar. Era la seguridad lo prioritario y no la realización de la igualdad, la cual podría tener lugar posteriormente, mientras que aquélla debía ser restablecida de modo inmediato. De ahí que la respuesta de la Ertzaintza fuese adecuada y proporcionada y no incurriera en vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de sexo, pues "las opciones que repasa el tribunal a quo (disolver la manifestación, procurar un sitio en la misma para los que intentaban integrarse en ella, etc.) reunían una alta potencialidad de aumentar la tensión y, por ende, agravar la situación de riesgo para la seguridad pública".

La Asociación "Joana Mugarrietakoa" se ha opuesto al recurso de casación, en virtud de las siguientes razones: a) es un hecho nuevo no aducido en la instancia se diga ahora que el Alarde organizado por la Alarde Fundazioa Hondarribia tenga el sentido de reivindicar la procesión cívico-religiosa tradicional; b) no es una reunión, sino un desfile militar conmemorativo; c) aun cuando se entendiera que estamos ante el ejercicio del derecho de reunión y manifestación, la Sentencia de instancia es ajustada a Derecho porque la Compañía Jaizkibel no hizo otra cosa el 8 de septiembre de 1998 que ejercer la facultad de sus integrantes de adherirse libremente a una manifestación colectiva para expresar ideas pues "tenían todo el derecho del mundo a sumarse en condiciones de igualdad con el resto de los convecinos varones de Hondarribia a la manifestación; d) a idéntica conclusión se llega si se entiende que lo que se ejercía era una facultad de participación cívica; d) es perfectamente comprensible el juicio al que llega la Sentencia respecto de la forma en que la Ertzaintza ponderó las exigencias de igualdad y seguridad que estaban en juego, pues a la postre se sacrificó la primera por la segunda y le era exigible una actitud distinta del desentendimiento que manifestó hacia el derecho de quienes formaban la Compañía Jaizkibel.

El Ministerio Fiscal, por su parte, reitera la argumentación que ya hizo en el recurso de casación 2241/1998 resuelto por nuestra Sentencia de 19 de septiembre de 1998. A su entender, todo depende de la consideración que merezca el Alarde: si se trata de una conmemoración en la que prima el interés histórico, entonces procede la estimación del recurso de casación; en cambio, si lo que prevalece en él es el factor folklórico y festivo, entonces el principio de igualdad habría sido infringido por la actuación de la Ertzaintza y procedería la desestimación.

En el presente litigio se nos someten, en torno a los hechos acaecidos en Hondarribia el 8 de septiembre de 1998 con motivo de la pretendida incorporación al Alarde de la Compañía Jaizkibel, cuestiones que guardan relación con la naturaleza del derecho que los congregados ejercían, con la prohibición constitucional de discriminaciones por razón de sexo y con la concreta intervención de la Ertzaintza desplegada en el lugar de los acontecimientos. Además, por la Asociación "Joana Mugarrietakoa" se alega la incorporación en el recurso de casación de hechos nuevos no planteados en la instancia. A continuación se procede a fijar la posición de la Sala sobre cada uno de ellos.

Por lo que se refiere al título jurídico en virtud del cual se celebró el Alarde de 1998, es nuestro parecer que se trata del derecho de reunión y manifestación reconocido por el artículo 21 de la Constitución. Derecho que asistía tanto a quienes promovieron su ejercicio desde la Alarde Fundazioa Hondarribia como a quienes lo hicieron desde la Compañía Jaizkibel. A esa conclusión llegamos, no sólo porque unos y otros se acogieron a las normas que lo regulan y porque la demanda de la Asociación "Joana Mugarrietakoa" se construye sobre él, sino porque la realidad de los hechos así lo pone de manifiesto. Grupos distintos de personas se reunieron pacíficamente y sin armas, pues las que portaban únicamente tenían el sentido de completar el atuendo y de servir para salvas, con el propósito de manifestar públicamente las ideas que les animan entre las que se incluyen, junto a la conmemoración de un acontecimiento histórico y la renovación del voto a la Virgen de Guadalupe, las que se refieren al acto mismo del Alarde, pues sobre esa celebración de carácter cívico y religioso se mantienen dos concepciones diferentes en torno a la participación de la mujer. Una que la limita al papel de cantinera por entender que es la forma fiel de rememorar la realidad histórica y otra que propugna la participación igualitaria de ambos sexos.

Se dan, pues, los elementos que según la jurisprudencia constitucional identifican el derecho de reunión. Así, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/2000 que

"cuando se ejercita en lugares de tránsito público es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria de personas que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, de la defensa de intereses o de la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por tanto, un cauce relevante del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son el subjetivo -agrupación de personas-, el temporal -duración transitoria-, el finalista -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración- (SSTC 55/1988, de 28 de abril, F. 2; y 66/1995, de 8 de mayo, F. 3)."

Desde luego, en los actos de Hondarribia se aprecia un claro propósito participativo pero eso, según se acaba de ver, es algo que caracteriza el ejercicio típico del derecho de reunión y manifestación y no lo transforma en la innominada facultad de participación cívica que aprecia la Sentencia de instancia. Por otra parte, es clara la diferencia entre el Alarde y otras agrupaciones transitorias de personas que no son expresión del derecho de reunión como las que pretenden cuestaciones mediante mesas petitorias que menciona la Sentencia de instancia. Así, pues, estamos ante el ejercicio de este derecho fundamental y el mismo asiste tanto a quienes pretenden ejercerlo para celebrar el Alarde de un modo como a los que creen que debe realizarse de otro distinto. También cabe decir que, existiendo distintas concepciones sobre la manera en que debe llevarse a cabo tal manifestación, no puede aceptarse que exista el derecho de quienes lo conciben de una forma determinada a integrarse con quienes lo entienden de otra diferente cuando no haya acuerdo sobre esa integración.

Llegados a este punto, hemos de decir que no podemos acoger la objeción de la Asociación "Joana Mugarrietakoa" que ve un hecho nuevo en la alegación de la finalidad que el Gobierno Vasco atribuye al Alarde promovido por la Alarde Fundazioa Hondarribia. El carácter tradicional del mismo se desprende sin dificultad de cuanto consta en los autos y, particularmente, de la comunicación que esa entidad dirigió al Departamento de Interior del Gobierno Vasco el 12 de agosto de 1998, además de ser el elemento central de la controversia que sobre este asunto se ha planteado en los últimos años.

Se ha alegado que, al impedirse a las mujeres participar en el Alarde en igualdad de condiciones con los hombres se ha vulnerado el derecho que les asiste a no ser discriminadas por razón de sexo y que el apartamiento del Ayuntamiento que deja en manos de una entidad privada la organización del Alarde es una maniobra para eludir anteriores pronunciamientos jurisdiccionales que tutelaron el derecho de las mujeres. Desde luego, la Sentencia estima el recurso contencioso-administrativo porque aprecia lesión de la igualdad. Sin embargo, no es la igualdad ni la forma en que se organizaron los actos de las fiestas de septiembre de 1998 la cuestión central de este litigio. Lo que se debate es la actuación de las fuerzas de la Erztaintza ante una situación de claro riesgo para la seguridad pública que, como se ha dicho antes, se produjo cuando la Compañía Jaizkibel intentó incorporarse al Alarde organizado por la Alarde Fundazioa Hondarribia, riesgo que se concretó en forcejeos, insultos y tensión y que fue conjurado estableciendo un cordón que separó a esa Compañía del resto de las personas que se hallaban en el lugar de los hechos hasta la retirada de aquélla. Pues bien, ante una situación de peligro cierto para personas y bienes en un clima de claro enfrentamiento, de lo que se trataba era de garantizar la seguridad ciudadana pues sin ella no es posible el libre ejercicio por todos de los derechos y libertades, que es el cometido que el artículo 104 de la Constitución asigna a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En tal contexto, no puede sostenerse que la Ertzaintza se hubiese desentendido de la solicitud de protección que con anterioridad le dirigió la Asociación "Joana Mugarrietakoa". Los hechos ponen de relieve que, efectivamente, estaba presente y que con su intervención impidió que los forcejeos e insultos pasaran a conductas más graves. Es posible, ciertamente, pensar que la autoridad gubernativa pudo, en previsión de los incidentes que eran de esperar, adoptar cualquiera de las medidas que el artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, autoriza. Sin embargo, el que no lo hiciera no conduce necesariamente a la conclusión de que incurrió en pasividad censurable. Por otra parte, dadas las características de la controversia, no parece que una mayor y más contundente presencia policial hubiera evitado los problemas. Antes bien, podría haber originado otros mayores.

En cualquier caso, no cabe entender que la actuación policial lesionara el derecho de las mujeres a no ser discriminadas. Tiene razón el Gobierno Vasco cuando sostiene que fue adecuada y proporcionada. En efecto, siendo la seguridad el objetivo a alcanzar pues en la situación creada eran previsibles incidentes de mayor entidad, la Ertzaintza se dedicó a garantizarla y la forma en que lo hizo, siendo necesaria una respuesta inmediata y eficaz, no merece el reproche que la Sala de Bilbao le dirige. porque es razonable pensar que, vistas las circunstancias, cualquier otra solución hubiese sido peor. En definitiva, la intervención policial del día 8 de septiembre de 1998 ni pretendía discriminar a las mujeres ni produjo por sí misma ese resultado, simplemente se encaminó a conjurar los riesgos existentes con medidas que se revelaron idóneas a tal fin evitando enfrentamientos entre los vecinos.

Por todo ello, entendemos que la Sentencia recurrida ha apreciado una infracción del artículo 14 de la Constitución que no se ha producido y, por eso, hemos de estimar el recurso de casación y anularla. Y los mismos razonamientos que se han expuesto nos conducen a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación "Joana Mugarrietakoa".

A tenor de lo establecido por los artículos 95.3 y 139 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,