STS 927/2013, 11 de Diciembre de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:699/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:927/2013
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DERECHO PENAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza ya que es imprescindible la falta de presupuesto mínimo que desvirtue la presunción de inocencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de secuestro y una falta de lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Marbella, instruyó sumario con el número 1 de 2011, contra Carlos José y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección 9ª, con fecha 17 de diciembre de 2012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada que sobre las

13 horas del día 15 de Enero de 2011, en las cercanías del Centro Comercial "Ikea" de Málaga, dos personas desconocidas abordaron a Darío , tras apearse de un vehículo y después de exponerle que les acompañase por un asunto que le interesaba, se trasladaron, todos ellos hasta un restaurante en las inmediaciones de Benahavis, donde se bajaron del vehículo, apareciendo una tercera persona, tampoco identificada, que portaba una pistola, dándole un puñetazo en la cara a Darío , obligándole a vaciar los bolsillos, arrebatándole un teléfono móvil, marca LG, del que se ingnoran más datos y número de línea, que tiró al suelo y rompió, sustrayéndole su pasaporte, y dándole más golpes, obligándolo a entrar en el vehículo, colocándole un chaleco reflectante en la cabeza, para evitar su visión, y durante el trayecto le exigían el pago de 105.000 Euros, expresando que se los debía por un "trabajo" que él sabía, y que se los había sustraído, acusándole de haberse quedado con el dinero citado.

Momentos después llegaron a una vivienda, que resultó estar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , denominada " DIRECCION001 ", de Benahavis (Málaga) donde lo introdujeron en un cobertizo del exterior de la misma, donde le ataron de pies y manos con un cable y cinta adhesiva, reiterándole que sino pagaba esa cantidad de dinero en 24 horas le matarían, dejándolo encerrado en ese lugar, cerrando la puerta que atrancaron con un palo y un andamio.

Posteriormente, en diversas ocasiones, cuatro personas, con las caras tapadas por bolsas de plástico, tres hombres y una mujer, accedieron al lugar, exigiéndole de nuevo el dinero, golpeándole y echándole agua con una manguera, así como exhibiendo una pistola, y detonándola en ocasiones, le intimidaban.

Darío , había conseguido ocultar entre su ropa otro teléfono móvil, con el cual y tras lograr desatarse, llamó sobre las 21,30 horas a una amiga suya, Inmaculada , la cual denunció el hecho sobre las 2.00 horas del día 16/1/11 ante la policía de Marbella; Finalmente Darío consiguió huir del lugar, al lograr abrir la puerta del cobertizo, sobre las 9 horas, acudiendo al cercano peaje de la autopista allí existente, desde donde se dio aviso a la policía, que estaba tratando de localizarle, acompañando a estos al llegar, al lugar donde estuvo retenido, para su localización.

Darío sufrió lesiones consistentes en erosiones múltiples, contusiones en tronco y brazos y hematoma en mejilla, que sanaron en 8 días, con 2 de Impedimento, y con una sola asistencia facultativa.

Por la fuerza policial, se estableció un dispositivo de vigilancia del lugar, que dio lugar a que sobre las 11 horas, se detuviese a Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales y a Paulina , mayor de edad y sin antecedentes penales, que salían de la vivienda antes citada, y se efectuase una entrada y registro en la misma autorizada judicialmente, que se llevó a efecto sobre las 13,30 horas, y que dio como resultado el hallazgo de una pistola semiautomática marca "Carl Walter Wallenjabrik", modelo PP, recamarada para cartuchos de 9 mm, así como un cartucho troquelado en su base "PP CS 9 mm PA" y 20 cartuchos de escopeta, troquelados en su base "ESEY 12". La pistola estaba capacitada para el disparo, en buen estado de conservación, siendo una réplica de un arma de fuego real, estando en la vivienda, el poseedor y morador de ella Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual ante la llegada de la policía trató de esconderse, en un falso techo de la vivienda. En el registro del cobertizo se encontraron fragmentos de cinta americana y cuerda verde, estando el mismo con restos de agua en el suelo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Jose Augusto y a Paulina del delito y falta que en las presentes actuaciones se les imputaba, declarando de oficio dos terceras partes de las costas causadas. Ordenando el cese de las medidas provisionales y cautelares acordadas respecto a ellos, una vez sea firme la presente resolución y que debemos condenar y condenamos a Carlos José , como autor responsable criminalmente de un delito de secuestro y una falta de lesiones a la pena por el delito de 6 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el mismo, y a la pena por la falta de multa de un mes, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole un tercio de las costas causadas. Debiendo indemnizar a Darío en 2.240 Euros por las lesiones y daños morales producidos, con la aplicación del interes legal del art. 576 de la LEC , la cual será, en caso de condena de otras personas por estos hechos, conjunta y solidaria con aquellos.

No ha lugar a fijar medida alguna del art. 57, en relación al 48 del CP al no constar localizada la víctima de los hechos.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, será de abono al penado la prisión preventiva sufrida en la causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos José que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE ..

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 27 , 28 b y 164 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de noviembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia, dado que no concurre una actividad probatoria mínima de naturaleza "incriminatoria o de cargo".

Se destaca en el motivo como datos destacables que en ningún momento en el factum, se afirma: que el recurrente tuviera conexión alguna con las personas no identificadas que inicialmente recogieron Don. Darío en Málaga y lo trasladaron hasta la casa, que el recurrente hubiera llegado a un tipo de acuerdo con aquellas desconocidas personas para colaborar con ellas, cediéndolas de algún modo la utilización de la casa, que hubiera colaborado con aquellas personas en golpear o amenazar a la supuesta víctima, que dejara o prestara un arma de fuego simulada o real a los individuos no identificados ni que le arma hallada en la casa fuera la misma con la que fue amenazada la víctima.

Por tanto de la lectura de los hechos probados no puede extraerse como inferencia lógica, ninguna participación delictiva del Sr. Carlos José en los hechos enjuiciados, más allá de la mera sospecha, o de la afirmación de que era el poseedor de la casa y que el mismo fue detenido, cuando se encontraba en la misma, 4 horas y media después de haber huido la víctima del cobertizo exterior existente en la finca, y 2 horas y media después de que aparecieran los primeros agentes montando un dispositivo de vigilancia por la zona de la vivienda.

Por último, destaca otro dato que resulta revelador de la inexistencia de prueba contra el recurrente, como es la incomparecencia de la supuesta víctima a las dos sesiones del juicio oral -13-11 y 12.12.2012- lo que impidió ser interrogado por las partes y poder ser valorada su declaración por el tribunal.

  1. - Con carácter previo debemos recordar -como hemos explicado en reciente sentencia 503/2013 de 19.6 - cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

    Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y licitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

  2. - Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

    4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia considera acreditado el hecho de la detención y de la lesión sufrida por la víctima; por la propia declaración de ésta, introducida en el plenario por su lectura ante su ausencia en el plenario, sin protesta de la defensa, la acreditación objetiva de la lesión, la declaración de Inmaculada , amiga del detenido que recibió su llamada sobre las 21,30 horas el 15.1, y denunció el hecho a las 2,00 horas del día siguiente ante la Policía de Marbella, las declaraciones de los policías que intervinieron en los hechos, y los vestigios (cinta adhesiva, cuerdas, restos de agua hallados en el cobertizo , y fundamenta la participación del hoy recurrente -no en la inicial detención de la víctima a las 13 horas del 15.1.2011, en las cercanías del Centro Comercial Ikea de Málaga y su traslado momentos después a la vivienda, denominada " DIRECCION001 ", sita en Benahavis (Málaga), cuyo poseedor y morador es el recurrente, y su introducción en un cobertizo exterior de la misma, actuación que se imputa a tres personas desconocidas, sino ceder dicho inmueble para su utilización con tal fin y efectuar labores de custodia del detenido, en los siguientes datos indiciarios; en ser él quien tenía la posesión del inmueble donde se efectuó el encierro -que no olvidemos duró momentos después de las 13 horas del 15.1.2011, hasta las 9 horas del día siguiente, periodo temporal en el que se efectuaron detonaciones con una pistola; en ser detenido, en la entrada y registro de dicha vivienda, a las 13,30 horas de ese mismo día, intentando esconderse, ante la llegada de la policía, en un falso techo de la vivienda, en el hallazgo en la misma de una pistola semiautomática, recamada para cartuchos de 9 mm así como un cartucho troquelado en su base PPcs9mm PA", pistola que estaba capacitada para el disparo, en buen estado de conservación, siendo una replica de un arma de fuego real.

Datos estos a los que hay que añadir la falta de explicación razonable que justifique el hallazgo de la cuerda y cinta adhesiva en el cobertizo, y la posesión del arma, y cómo, dado el periodo que duró el secuestro pudo realizarse sin su consentimiento y conocimiento.

En este extremo, con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC nº 24/97 de 11-12 , ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente ( STC 221/88 y 174/85 ).

Y en la STC 136/1999, de 20 de julio , se argumenta que "en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos:

  1. La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ).

  2. Los denominados contraindicios -como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998 ).

  3. La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995 , 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa".

Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto". ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).

Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001 ).

En el caso presente si bien no consta, como señala el recurrente, la hora en que llegó a su casa, de ello no puede deducirse que no estuviera en la misma en las horas en que los otros desconocidos llegaron a la vivienda con la víctima y durante el tiempo de su permanencia en el cobertizo, dado que resulta significativo que cuando el detenido consiguió escapar y contactar con la policía, acompañó a los agentes al lugar donde estuvo detenido, se estableció por la fuerza policial un dispositivo de vigilancia, sin que se detectase la entrada en la vivienda de persona alguna, y si la salida de las dos personas que fueron detenidas sobre las 11 horas, lo que permite deducir que el hoy recurrente -que fue detenido sobre las 13,30 horas en el registro de la vivienda se encontraba en la misma, desde antes de la huida de la víctima.

TERCERO

No obstante lo anterior de los indicios tomados en consideración por el tribunal sentenciador no puede mantenerse - inequívocamente- que el recurrente, más allá de permitir la permanencia de la víctima en el cobertizo, realizara labores de custodia y vigilancia, ni que participara de alguna manera en la causación de las lesiones a aquella.

En primer lugar, en el factum no se concreta cual fue esa labor de custodia y vigilancia que se señala en la fundamentación jurídica.

La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

  1. En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

  2. En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

    Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

    Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

  3. Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

    Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ).

    En segundo lugar, hay que partir de que la propia sentencia recoge que la víctima en el momento de la detención fue golpeado en la cara y otros lugares por tres personas desconocidas; que el encierro no fue en el interior de la vivienda del recurrente, sino en un cobertizo del exterior de la misma, que fueron tres hombres y una mujer -sin que conste que uno de ellos fuera Carlos José - quienes accedieron en varias ocasiones a dicho lugar, exigiéndole el dinero, golpeándole, echándole agua con una manguera, exhibiendo una pistola, detonándola en ocasiones, sin que exista prueba alguna de que el arma hallada en la vivienda fuera la utilizada en el hecho delictivo.

    Consecuentemente la inferencia que realiza la sentencia de que el recurrente tenia la custodia del detenido y conocía los pormenores de la detención, en particular la exigencia de dinero para su cesación, y amparó a los autores materiales de la agresión, facilitando ésta, no es lógica y coherente, por cuanto los indicios constatados no conducen directamente a ello, y tal inferencia es excesivamente abierta, débil e indeterminada-, razón por la cual hemos de declarar que se ha vulnerado en estos extremos la presunción de inocencia, no siendo aplicable el tipo agravado del art. 164, sino el básico del art. 163, y no siendo el recurrente responsable de las lesiones sufridas por la víctima -no olvidemos que ésta recibió golpes en el momento de la detención, en las inmediaciones del restaurante, cuando el hoy recurrente aún no había intervenido.

CUARTO

El motivo segundo, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 27 , 28 b y 164 CP .

  1. - En primer lugar considera el motivo que debió ser aplicado el tipo atenuado del art. 163.1, si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, por aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a su aplicación en los casos en los que aún no habiendo sido liberada la víctima, ésta hubiese podido escapar fácilmente dada la ausencia de dificultades.

Pretensión del recurrente que no puede ser asumida.

En efecto, el art. 163.2 CP , establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del párrafo 1º cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto.

Es un tipo privilegiado que tiene su fundamento o razón de ser en la oportunidad criminológica de premiar una cierta especie de arrepentimiento espontáneo y que se aplica también al secuestro del art. 164 ( STS. 1135/2001 de 7.6 ), y consiguientemente tendrá asimismo aplicación en los tipos previstos en los arts. 165 (detención ilegal o secuestro ejecutado con simulación de autoridad o función pública), y 167 (detención ilegal o secuestro cometido por autoridad o funcionario público, fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa por delito), siguiendo la tesis de la STS. 3.392 que de acuerdo con el Código Penal derogado (art. 480 y 481 ), extendía el privilegio a todas las modalidades de detención ilegal, sean básicas o cualificadas, por cuanto al tratarse de un subtipo atenuado, como norma favorable al reo, no se viola el principio de legalidad penal si se hace una interpretación extensiva de dicha norma, porque ello, en definitiva, reducida en beneficio del responsable criminal ( STS. 1108/2006 de 14.11 ).

El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. La STS 74/2008, de 30 de enero , recuerda que la " STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto pasivo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Por eso, se dice que la conducta del culpable ha de ser un acto voluntario, espontáneo y libre, pero rechazándose cuando la libertad de la víctima haya sido consecuencia de la actuación o intervención policial ( SSTS. 1436/2005 de 1.12 , 944/2008 de 3.12 ).

Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril . Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, sin perjuicio de la existencia de algún fallo aislado, que se basa en situaciones fácticas no completamente asimilables a este caso, y sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad, la STS nº 574/2007, de 30 de mayo .

Así, en algunas ocasiones se ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del detenido o encerrado de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para ello fuera precisa alguna clase de actividad, de índole menor, por su parte. Así, se decía en la STS nº 1108/2006, de 14 de noviembre , que "esta sala viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido, no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención", (...) "sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata".

Lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique directamente al detenido que queda en libertad, sino también cuando realiza determinados actos que hacen posible esa liberación y lo que la doctrina conoce como tender un puente de plata para que pueda fácilmente liberarse sin la necesaria intervención del sujeto activo ( SSTS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de febrero , 488/2007 de 29 de mayo ).

- De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días. En la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , no se excluía, con cita de otras, "que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas, ni su acción venia guiada por la obtención de objeto alguno distinto de la propia privación de libertad ( SSTS 1400/2003 de 28.10 , 421/2003 de 10.4 , 1499/2002 de 16.9 )".

La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima, tres días, plazo que se inicia en el momento mismo de la privación de libertad y termina en el instante mismo que cesa aquella privación, debiendo computarse por horas (72 horas) ya que resulta más favorable para el reo y el fomento a la indemnidad del bien jurídico, finalidad de la atenuación ( STS. 555/2007 de 27.6 ).

Las resoluciones jurisprudenciales que se acaban de citar contemplaban también la posibilidad de aplicar este subtipo en los casos en los que la libertad no se produjera por un acto del autor, siempre que estuviera absolutamente claro que en ningún caso, dadas las circunstancias, la detención se prolongaría más allá del plazo de tres días, siempre que además no persiguiera ningún propósito identificable más allá de los propios efectos de la detención. Se trata de supuestos muy excepcionales, aunque ello no ha impedido su reconocimiento puntual -por ejemplo en caso de la STS. 601/2005 de 4.3 - acusado que convivía con la víctima en la vivienda sita en la primera planta, sin que constaran episodios anteriores de malas relaciones entre ellos y que cerró por fuera la puerta de la vivienda, encerrando a aquella para impedir que saliera a ver a su madre, de modo que la duración de la privación de libertad anticipadamente se representaba como inferior a 72 horas, STS. 1695/2002 de 7.10 , 48/2005 de 28.1 -, no puede entenderse, sin embargo, que tales resoluciones impliquen el establecimiento de una doctrina general en el sentido de que tal voluntad del autor debe presumirse en todo caso en que no exista una precisa determinación de las características de su propósito ulterior o de su pretensión de mantener la detención por un determinado periodo de tiempo ( STS. 935/2008 de 26.12 ).

En el caso presente los secuestradores ataron de pies y manos a la víctima con un cable y cinta adhesiva y cerraron la puerta del cobertizo atrancándola con un palo y un andamio. En estas condiciones aunque aquella consiguiese desatarse y llamar con un móvil que había ocultado entre su ropa y pudo huir del lugar, al lograr abrir la puerta del cobertizo, no se está ante actos inequívocos de los captores tendentes a facilitar la autoliberación del detenido, ni hubo un relajamiento voluntario de los sistemas de custodia por los captores, ni menos una invitación a que éste busque fácilmente la libertad ( STS. 119/2005 de 7.2 ).

- En segundo lugar considera que procedería la aplicación de los arts. 27 y 28 b CP , al Sr. Carlos José , dado que la única razón jurídica que expresa el tribunal "a quo" se halla, no en los hechos probados, sino en el fundamento de derecho segundo en el que califica la participación del mismo en los hechos como de cooperación necesaria, al participar en la ejecución con actos necesarios imprescindibles para que se llevase a efecto al ser quien tiene la posesión del inmueble donde se efectuó el encierro quien cede su utilización a ese fin, quien habita en el lugar (y por tanto quien tiene custodia del encerrado), teniendo a su disposición un arma simulada de fuego, objeto que tiende a la necesaria intimidación y ante la presencia policial, en el registro trata de esconderse, cuando en ningún momento se declara en los hechos probados que el Sr. Carlos José cediese la vivienda a las otras personas no identificadas, no consta en los hechos probados que el arma hallada en la vivienda fuera la utilizada en el hecho delictivo, puesto que no le hallaron en la misma las huellas dactilares ni ADN del recurrente, y no se afirma en los hechos probados que éste permaneciera en la casa durante la estancia de la víctima en el cobertizo exterior existente dentro de la finca y que aquel hiciera labor de custodia alguna, para concluir que en el mejor de los casos lo único que podría haber sostenido el tribunal hubiera sido una participación a titulo de cómplice si se entendiera que "cedió" la casa a las mismas personas que detuvieron y posteriormente retuvieron al Sr. Darío , acto no necesario e imprescindible para llevar a cabo el hecho enjuiciado.

El delito de detención ilegal es un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima por lo que admite la participación posterior a la consumación, dado que la privación de libertad permanece en el tiempo hasta su cesación, por lo que existirá autoría y participación después de la consumación si el comportamiento del autor cae dentro del tipo penal y la participación del participe va referida a la acción u omisión típica que se sigue realizando. El delito permanente se caracteriza porque la acción continua, de forma ininterrumpida realizando el tipo después de la consumación. Por ello quien interviene después de la consumación del delito, si realiza actos ejecutivos será coautor y si participa en la acción u omisión típica, que se sigue realizando, será cooperador o cómplice, según los casos ( STS. 1323/2009 de 31.12 ).

Se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 ).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22.12 , 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En este sentido la jurisprudencia en casos en que un coacusado es titular de la vivienda considera que interviene en el hecho suministrando un elemento necesario al hecho, la vivienda de la detención, y si además - STS. 654/2008 de 30.10 -, el mismo custodió al ilegalmente detenido unas horas, mientras que los demás acusados realizaban las gestiones para el cobro del rescate, debe considerarse a todos coautores y no cómplices. Criterio que ya mantuvieron las SSTS. 67/98 de 19.1 y 738/99 de 12.5 , en casos en que se aportó una alquería para encerrar a las personas detenidas indebidamente, se participó en el traslado de las mismas y las vigiló.

Ahora bien en el caso presente, tal como se ha explicitado en el motivo precedente, no hay indicios suficientes para entender acreditado que el recurrente participara en las acciones agresivas sobre el detenido y la exigencia de dinero al mismo o realizara labores de vigilancia o custodia alguna -en el factum solo se alude a tres nombres y una mujer desconocidos-. Tampoco consta en qué momento concreto, si anterior o no a la consumación de la detención, mostró su conformidad con la permanencia del detenido en el cobertizo exterior de la vivienda de la que era su morador, supuesto similar al de la STS. 527/2008 de 31.7 , que consideró complicidad al no existir constancia fehaciente en que el recurrente tuviese una participación previa en los hechos desplegados por los otros autores.

Por tanto, la actuación del hoy recurrente se limitó a consentir la permanencia del ya detenido en el cobertizo, sin que esté acreditado que él saliera de la vivienda y tuviera contacto alguno con la víctima, siendo así la calidad de su aporte tanto desde la teoría de los bienes escasos como de la imprescindibilidad no aparece clara. Que evidentemente proporcionar un cobertizo es necesario para llevar a cabo un secuestro resulta evidente, y en ese sentido debe calificarse como una ayuda eficaz. Ahora bien -como se dice en la STS. 418/2009 de 23.4 - la facilitación de tal elemento puede ser efectuada por cualquier persona, y en modo alguno -por ejemplo alquilar una vivienda es operación difícil y arriesgada y por ello, la actividad del recurrente no fue imprescindible.

En base a lo expuesto el motivo debe ser estimado en este extremo.

QUINTO

Estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Carlos José , contra sentencia de 17 de diciembre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena , en causa seguida por secuestro y lesiones, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS dicha resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, con el número 4 de 2011, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª por delito de secuestro y lesiones, contra Carlos José y otros, con pasaporte NUM001 , naturales del Reino Unido, y sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente la participación del recurrente debe considerarse de complicidad en el tipo básico del art. 163 CP .

Segundo.- En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta el marco penológico del art. 163 -4 a 6 años prisión- y lo dispuesto en el art. 63 -pena inferior grado cómplices- y las reglas del art. 66 CP . se considera adecuada a las circunstancias del caso la de 3 años prisión.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Carlos José como cómplice de un delito de detención ilegal, ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 3 años prisión, con la accesoria inhabilitación especial derecho sufragio durante el mismo y costas correspondientes., absolviéndole de la falta de lesiones por la que había sido condenado, y sin que haya lugar a fijar indemnización a su cargo, declarando de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.