STS 1128/1997, 17 de Septiembre de 1997

PonenteD. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso102/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1128/1997
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el acusado Antonio, y que le condenó por los delitos de contrabando y contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siento parte como recurrido el citado acusado representado por la Procuradora Sra. Doña Carmen Olonso Gilsanz.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, instruyó sumario con el número 9/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "II.-HECHOS PROBADOS.- Sobre las 12`30 horas del día 30 de Mayo de 1.996, el procesado Antonio, mayor de edad, de nacionalidad Colombiana y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo AV, 010 de la Compañía Avianca procedente de Bogotá (Colombia) portando como equipaje una maleta marca Volare de lona negra que en el interior de un doble fondo practicado y que abarcaba todo el perímetro lateral, contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 1.472`6 grs. y una riqueza media del 79`8%.- Dicha sustancia cuyo valor de mercado asciende a unos 7.363.000 de pesetas, fue detectada en la propia aduana del aeropuerto al procederse a la revisión de la maleta..- Al procesado al tiempo de a detención se le intervinieron 1.500 dólares U.S.A.,, procedentes de dicha actividad.-"

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Antonio, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y un delito de CONTRABANDO, ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos a la pena de 9 AÑOS y 1 DIA DE PRISION y MULTA DE 25.000.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito Contra la Salud pública y a la pena de ARRESTO DE 15 FINES DE SEMANA y MULTA de 7.000.000 de pesetas por el delito de Contrabando y al pago de las costas procesales..- Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la aplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP en relación con los arts. 1.7, 2.3 a) y 3 de la LO 12/1995 del 12 de diciembre.- La sentencia que se recurre, considera el delito de contrabando en grado de tentativa, en base a que el condenado le fue intervenida cocaína en cantidad de 1.472,6 grs. y una riqueza media del 79,8% que portaba en una maleta marca Volare sustancia que fue detectada en la propia aduana del aeropuerto al procederse a la revisión de la maleta.- En definitiva, del estudio conjunto de los preceptos contenidos en el Código Aduanero Comunitario y en a Ley Orgánica 12/95 se deduce que el contrabando se consuma desde el mismo momento en que se introducen las mercancías en el territorio nacional sin que sea necesario que se traspase la oficina aduanera que sigue estando comprendida en el territorio nacional y por ende dentro del territorio aduanero de la Unión Europea del que únicamente no forman parte Ceuta y Melilla por constituir áreas exentas a los efectos del comercio exterior.-

  5. - Instruída la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 11 de Septiembre de 1.997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Con base al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal alega un solo motivo de casación respecto al delito de contrabando por entender que la Sala de instancia cometió error de derecho al considerar que dicho delito se cometió en la forma imperfecta de tentativa siendo así que, según su tesis, lo fué en grado de consumación.

El criterio de la Sala sentenciadora parece bastante razonable. Para valorar el grado de consumación del delito de contrabando, en su modalidad de importación de géneros prohibidos, ha de entenderse a la acción definida, por el verbo rector del tipo, importar, que se identifica con la entrada o introducción de mercancías en el territorio español. Lo relevante por tanto, es determinar cuando se produce dicha entrada, para lo cual es necesario concretar el concepto de territorio que se acoge, que puede ser el meramente geográfico, el político equiparado a Territorio sometido a la soberanía nacional, o el concepto de territorio aduanero. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existen apoyos para sostener los tres criterios.

Así al concepto geográfico se acoge, entre otras muchas, en la sentencia de 12 de Junio de 1.989, determinando la consumación del delito con una gran amplitud ("tan pronto como los efectos objeto del delito se introducen de manera clandestina en el espacio geográfico español, en su proyección terrestre, marítima o aérea"); el criterio jurídico-político se acoge, en sentencia como la de 13 de Mayo de 1.987, estimando que "la aprehensión de la droga en una oficina aduanera ubicada en territorio geográficamente portugués sería a estos efectos inane pues territorio es el espacio sobre el que se extiende la soberanía estatal"; y al concepto de territorio aduanero se refieren otras sentencias de esta Sala que expresamente reconocen la posibilidad de formas imperfectas de ejecución (p.ej. Sentencias de 12 de Mayo y 4 de Diciembre de 1.989, 25 de Enero, 16 de Mayo, 18 y 25 de Septiembre, 15 y 22 de Octubre de 1.990, 27 de Mayo de 1.991 ó 15 de Enero de 1.992).

Ahora bien, tras la publicación de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando dichas divergencias quedan zanjadas por la interpretación auténtica que el legislador proporciona de la conducta nuclear del tipo con referencia expresa al territorio aduanero. Así el art. 1º de la nueva Ley dedica un apartado específico al capítulo de "definiciones", siguiendo el modelo del Derecho Comunitario Europeo, disponiendo expresamente que a los efectos de la presente ley se entenderá por "Importación: la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido dentro del territorio aduanero de la Unión Europea.....". Por consiguiente el concepto de territorio relevante a los efectos del delito de contrabando es el de territorio aduanero, es decir el comprendido dentro de la línea o barrera aduanera, y la acción típica de importar, consistirá en el traspaso de la línea aduanera.

Conforme a dicha definición legal procede reafirmar, de entre los varios criterios expuestos, el acogido por esta Sala en Sentencias como las de 27 de Mayo de 1.991 ó 15 de Enero de 1.992, conforme a las cuales en la figura de importación de estupefacientes el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución cuando se han iniciado las actividades inmediatamente dirigidas al paso de la frontera en la forma antes expuesta y, sin embargo, no se ha producido la introducción en el territorio español.

En estos casos, conforme a lo dispuesto en el art. 3 del C. Penal, hay frustración cuando ya se ha realizado por parte del autor del hecho toda su actividad tendente a tal introducción y, sin embargo, no se llegó a realizar la entrada en territorio español por causa independiente de su voluntad, y hay tentativa cuando, iniciada tal actividad, ésta no llegó a completarse por motivo distinto al voluntario desestimiento, desestimiento que puede existir, y ser eficaz para eliminar la sanción penal, hasta cualquier momento anterior a aquél en que el sujeto termina la referida actividad de introducción.

Por consiguiente procede confirmar el criterio de la Sala de instancia, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Público. III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS, NO HABER LUGAR, al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha diez de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el acusado Antonio, por delito contra la salud pública y contrabando, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal (como parte recurrente), y al citado acusado como recurrido, así como a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que remitió dicha Audiencia solicitando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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