STS, 28 de Julio de 2001

Ponente:PECES MORATE, JESUS ERNESTO
Número de Recurso:2476/1997
Procedimiento:CONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución:28 de Julio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

DENEGACIÓN DE ASILO. REQUISITOS DE PROCEDENCIA. Acreditada la condición de desertor del recurrente, nos parece, de acuerdo con la lógica y la justicia del caso concreto, más ecuánime evitar a todo trance el riesgo de sufrir esas crueles penas que una equivocación, en ventaja y beneficio del sometido a ellas, al apreciar las pruebas de su deserción del ejército, pues como expresamos antes, lo que resulta incontestable es la previsión normativa de dichos castigos y la constatada realidad de su aplicación en determinados supuestos de condenas por deserción, razón más que suficiente para estimar la pretensión, articulada con carácter subsidiario por el recurrente, de que se le permita permanecer en España acogiéndose a la legislación general de extranjería. El Ministerio del Interior podrá autorizar la permanencia en territorio español a los extranjeros con documentación defectuosa o sin ella, siempre que medie causa suficiente, con la adopción de las medidas cautelares precisas. Desestimado el recurso contencioso administrativo, se interpuso recurso de casación que fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Julio de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 2476 de 1997, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de Don Roberto , contra la sentencia pronunciada, con fecha 11 de febrero de 1997, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 834 de 1996, sostenido por la representación procesal de Don Roberto contra la resolución del Ministro de Justicia e Interior de 31 de julio de 1995, por la que se inadmitió a trámite la solicitud para la concesión del derecho de asilo a Don Roberto , nacional de Irak, y contra la resolución, de 3 de agosto de 1995, del propio Ministro de Justicia e Interior, por la que se desestimó la petición de reexamen formulada por aquél.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 11 de febrero de 1997, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 834 de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO: Desestimar el recuso contencioso-administrativo interpuesto por Roberto , contra la resolución del Ministro de Justicia e Interior de 31 de julio de 1.995, de que se hizo suficiente mérito, por entender que es conforme a Derecho. SEGUNDO: Desestimar las demás pretensiones de la parte recurrente. TERCERO: No hacer especial pronunciamiento sobre costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «La resolución impugnada debe ser confirmada pues, ciertamente, ni de los autos ni del expediente administrativo se puede deducir que los hechos en que el recurrente basa su pretensión hayan tenido lugar, sin que exista en dichas actuaciones un mínimo acreditamiento de las causas que justificarían la solicitud del asilo y refugio, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, y en la Convención sobre el Estatuto de Refugiados, hecha en Ginebra en 1.951, faltando constancia fehaciente de su pertenencia a grupo político, social, religioso o étnico, y a tal efecto, el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 23 de junio de 1.994, Sala Tercera, Sección Sexta, ha puesto de manifiesto "que si bien en los procesos que se tramitan para otorgar el Derecho de Asilo, reconocido en el artículo 13.4 de nuestra Ley Fundamental, no es exigible una plena o acabada prueba sobre los hechos que en su caso justifican su concesión, cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el art. 8 de la Ley 5/1984, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, no puede tener éxito la concesión del asilo peticionado", por lo que las alegaciones del recurrente no son sino expresión del simple deseo más o menos vehemente de residir en España, sin que ni siquiera a nivel indiciario conste la existencia de otras circunstancias personales del solicitante de entidad cualitativa suficiente para estimar su pretensión, por razones humanitarias, entre las cuales, a juicio de la Sala, no son incluibles las razones aducidas para acogerse al estatuto de refugiado, por lo que el recurso no puede prosperar procediendo su desestimación, de acuerdo también con lo que resulta de la Ley 9/94, de 19 de mayo, siendo así mismo procedente, por dichas razones, la inadmisión a trámite de su solicitud».

TERCERO

También se basa la sentencia recurrida en el razonamiento contenido en el fundamento jurídico quinto, en el que literalmente se expresa que: «Las alegaciones del recurrente no obstan a tal conclusión puesto que sí se contienen en la resolución recurrida motivaciones sucintas, aunque suficientes, para explicar su contenido, no siendo cierto que concurra la causa de nulidad que se postula sobre la base de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en cuanto que sí se ha seguido el establecido por la Ley aunque sus resultado haya sido desfavorable en atención a que la Administración ha considerado que concurría el motivo previsto en el art. 5.6.b) de la Ley 5/84 en su actual redacción, lo que constituye un pronunciamiento de fondo cuya revisión jurisdiccional, por las razones expuestas, ha de dar lugar al entendimiento de que es ajustado a Derecho y de que, en definitiva, no procede la concesión del asilo, que es lo que postula el recurrente».

CUARTO

Declara la Sala de instancia en el fundamento jurídico sexto que «En lo que atañe a las invocadas razones humanitarias conviene precisar que en el art. 3.3 de la ley 5/84, de 26 de marzo, se establecía que podrá igualmente otorgarse el asilo a las personas no comprendidas en el número anterior en los casos en que la concesión del asilo se justifique por dichas razones, mientras que en el art. 17.2 de la Ley 9/94, de 19 de mayo, se recoge que, por las mismas razones -u otras de interés público-, podrá autorizarse la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, siempre en el marco de la legislación general de extranjería, lo que con claridad implica que la nueva redacción de la Ley ha supuesto una importante limitación de los efectos de las denominadas razones humanitarias, en cuanto que de generar la concesión del asilo han pasado a determinar sólo la autorización de permanencia en España y eso en el marco de la legislación de extranjería, mas, en cualquier caso, ha de advertirse que lo "humanitario", equivalente a lo benéfico, benigno, misericordioso, o caritativo, supone la acogida de un concepto metajurídico que se instala en el ámbito de la moral colectiva, de la solidaridad, de la generosidad y de la benevolencia, valores todos de suficiente entidad como para ser dignos de impregnar tanto las decisiones normativas como las jurisprudenciales, y para ser paradigma de cualquier actuación en el marco del Derecho, en el que deben prevalecer, con similar eficacia, técnica y humanismo, pero también aquí requiérese la existencia y suficiencia de unas bases en que apoyar la efectividad de tales razones humanitarias so pena de desvirtuarlas si se convierten en un "saco sin fondo" en el que, en principio, pudieran entras todas aquellas que determinan el deseo de vivir en nuestro territorio y que siempre concurren, a juzgar por el simple hecho de solicitar el asilo, que no tendría razón de ser si el peticionario no tuviera ningún motivo para pretender integrarse en un país que no es el de su origen».

QUINTO

Finalmente expresa el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico séptimo que «Ello implica que las "razones humanitarias" han de conectarse, razonablemente, a una situación personal difícil y compleja en su país de origen, de entidad bastante como para determinar la concesión del derecho que postula, incluso en el ámbito de la más amplia interpretación del concepto y de sus efectos, por lo que si como aquí sucede, sólo se invocan genéricas razones de humanitarismo sin precisión suficiente como para convencer a esta Sala de que, en efecto, concurren a los fines pretendidos, obvio es que no pueden tener acogida bajo un criterio jurídico de buen sentido común, solución igualmente aplicable cuando las circunstancias que se alegan no se acreditan de modo bastante, o cuando indiciariamente, al menos, no resultan concurrentes en el grado preciso».

SEXTO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de Don Roberto presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 4 de marzo de 1997, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEPTIMO

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, la Procuradora Doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de Don Roberto , al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, al amparo todos del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, el primero por haber infringido la sentencia recurrida el artículo 5.6. b) de la Ley 5/1985, de 26 de marzo, modificada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, ya que el Ministerio del Interior inadmitió a trámite la solicitud de asilo y denegó el reexamen a pesar de que el solicitante del asilo en España había basado su petición en las causas que, con arreglo a la mencionada Ley, justifican la concesión de aquél, por lo que la Administración debería haber tramitado el correspondiente expediente y debería haber resuelto sobre el fondo de lo pedido; el segundo por haber conculcado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 8, en relación con el artículo 3, ambos de la citada Ley de Asilo, ya que dicha Sala incrementó la exigencia de probanza de los hechos y circunstancias determinantes del de la condición de refugiado más allá de los meros indicios suficientes, y el tercero, con carácter subsidiario respecto de los anteriores, por haber vulnerado el Tribunal "a quo" el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 de la Ley de Asilo, en relación con los artículos 22.3 y 31.3 de su Reglamento de aplicación, aprobado por Real Decreto 203/1995, pues, aunque no se diesen todas las circunstancias para reconocer la condición de refugiado del recurrente e incluso las necesarias para admitir a trámite su solicitud, concurren razones humanitarias excepcionales que justificarían su permanencia en España al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 17.2 de la Ley de Asilo, terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación y se anule la sentencia recurrida, dictando otra por la que se acceda: «1º a declarar contraria a Derecho y revocar la resolución del Ministerio de Justicia e Interior de 3 de agosto de 1995 por la que se inadmite a trámite la solicitud de asilo de mi principal. 2º a reconocer la condición de refugiado a D. Roberto y conceder al mismo en su virtud el derecho de asilo en España. 3º con carácter subsidiario, a autorizar la permanencia en España del citado Roberto al amparo del art. 17.2 de la Ley 5/1984, por concurrir razones humanitarias, todo ello, con los efectos y consecuencias pedidos por el recurrente en el escrito de demanda y demás efectos que legalmente correspondan».

OCTAVO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 25 de febrero de 1998, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formulada de contrario que no sirven para acreditar la infracción de la Ley ni de la doctrina jurisprudencial en la materia motivo en que funda el recurso de casación, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar a éste y que se impongan las costas al recurrente.

NOVENO

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendiente de señalamiento para votación y fallo cuanto por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 17 de julio de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antes de entrar a examinar cada uno de los motivos de casación invocados, debemos integrar los hechos probados, como ahora permite el artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de esta Jurisdicción, y ya había procedido a realizar esta Sala, entre otras, en Sentencias de 14, 23 y 29 de enero de 1998, 9 de febrero, 4 de marzo, 6 de mayo, 3 de junio y 21 de diciembre de 1999, 6 de abril, 3 de mayo, 18 de julio y 5 de octubre de 2000 y 31 de mayo de 2001, siguiendo el criterio de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera de este mismo Tribunal, recogida en Sentencias de 15 de julio de 1983 (R.J. 1983/4229), 3 de junio y 16 de septiembre de 1988 (R.J. 1988/4740 y 1988/6693), 3 de octubre de 1991 (R.J. 1991/6902), 11 de junio de 1991 (R.J. 1991/4439), 6 de octubre de 1993 (R.J.1993/7307), 1 de junio de 1995 (R.J. 1995/4587) y 1 de diciembre de 1995 (R.J. 1995/9155).

Entre las pruebas practicadas, silenciadas o no valoradas por el Tribunal " a quo", aparecen en el expediente administrativo informes de la Delegación en España del Alto Comisionado para los Refugiados de 31 de julio de 1995 y 2 de agosto del mismo año, en los que, si bien se considera que el interesado no ha demostrado suficientemente su pertenencia a la categoría de personas que pueden ser consideradas como refugiados, sin embargo dicha Delegación solicitaba y recomendaba la aplicación al interesado del artículo 12.4 de la Ley 7/85, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, debido a que su devolución al país de origen (Irak) podría suponer un riesgo para su seguridad o libertad, en los términos establecidos en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Asímismo, entre los documentos presentados como medio de prueba en la instancia, aparece un informe relativo a Irak entregado por el Secretario General de la ONU a la Asamblea General, en el que se expresa literalmente que «la mutilación sistemática de los desertores, prófugos y ladrones aparentemente ha provocado un temor suficiente en la población que ha derivado en un mayor cumplimiento de las órdenes de conscripción. Pero aparentemente miles de posibles víctimas se están ocultando de la detención y de la imposición del castigo».

En el mismo informe se transcribe el Decreto nº 115 , de fecha 18 de RabiI de 1415 año de la Hégira/25 de agosto de 1994, firmado por el Presidente del Consejo Supremo de la Revolución en Irak Saddan Husseim, en el que se establece que, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 42 de la Constitución, el Consejo Supremo de la Revolución decreta lo siguiente: 1. Se castigará con la amputación del pabellón de la oreja a todo aquél que cometiese los siguientes delitos: a) Declaración de prófugo del servicio militar b) Desertar del servicio militar c) Dar refugio y esconder a un prófugo o un desertor del servicio militar. 2. Se castigará con la amputación de otro pabellón de la oreja a todo aquél que reincidiese en la comisión de cualquiera de los delitos a los que se refiere el artículo 1 de este decreto. 3. Se tatuará en la frente, a toda aquella persona a la que se amputase el pabellón de la oreja, una línea recta vertical de una longitud no menor de tres centímetros ni mayor de cinco y de un grosor de un milímetro 4. La amputación del pabellón de la oreja y el tatuaje de la señal se efectuarán de acuerdo con las instrucciones que dicte a este propósito la Secretaria de la Presidencia. 5. Se ejecutará por fusilamiento, pena que aplicarán las instancias pertinentes, a todo aquél que a) Desertase del servicio militar por tres veces; b) Se declarase prófugo del servicio militar y posteriormente desertase en dos ocasiones c) Diese refugio o escondiese por tres veces a un prófugo o a un desertor del servicio militar. 6. Se considera desertor, a efectos de la aplicación de lo dispuesto por este decreto, a quien se ausentase de su unidad sin motivo justificado por un periodo que exceda de 15 días. 7. a) Quedan sin efecto estas disposiciones legales para todo aquel prófugo o desertor que se entregase en un período de siete días a contar desde la fecha de aprobación de este decreto, y se presentase ante las instancias designadas por la secretaría de la Presidencia; b) Para toda aquella persona que se encontrase fuera de Irak, el período de presentación dispuesto en el apartado b) de este artículo será de 30 días. 8. La disposiciones de este decreto se aplicarán con efecto retroactivo a aquellos prófugos o desertores del servicio militar que no se entregasen durante el período dispuesto en el artículo 7 de este decreto. 9. La secretaría de la Presidencia determinará los organismos pertinente a los que corresponde la ejecución de las disposiciones a este decreto. 10. a) Este decreto entrará en vigor a partir de la fecha de su promulgación y seguirá vigente hasta nuevo aviso; b) Se declara nulo cualquier texto que contravenga las disposiciones de este decreto».

Se ha presentado también una copia del Informe 95 de Amnistía Internacional, en el que, con referencia a Irak, se expresa literalmente que «Las nuevas penas de amputación de manos, pies y orejas e impresión de marcas se impusieron en numerosas ocasiones y se recibieron informes de cientos de casos de Bagdad, Mosul, Basra y otros lugares. En la mayoría de ellos se trataba de personas condenadas por robo y desertores del ejército». «A algunos desertores les amputaron las orejas en hospitales militares, presuntamente sin utilizar anestesia o en otras condiciones deplorables».

Entre los documentos presentados, tanto con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo como después con la demanda, aparece uno escrito en árabe con traducción al español, en el que se dice que el Tribunal Militar Permanente/3, con fecha 15 de junio de 1994, condenó a muerte por fusilamiento por deserción del servicio militar al acusado Roberto , perteneciente a la brigada de infantería nº 38, regimiento primero, de acuerdo con lo dispuesto en el código penal militar reformado del año 1982, refiriendo el nombre de los tres jueces militares juristas.

Con el escrito de demanda se presentó también una copia del original en árabe y traducción a la lengua española de la cartilla militar del recurrente, en la que consta que se le declaró apto para el servicio con fecha 9 de febrero de 1988 y que con fecha 5 de septiembre de 1992 fue llevado al Centro de Entrenamiento Principal de Mosul-Principal nº 1, y que fue licenciado del servicio militar el día 20 de septiembre de 1994 con el rango de soldado de reserva de infantería.

En la página 32 de la referida cartilla militar, según se refleja en la traducción, aparece el siguiente texto: «Nos llegó el trámite del recluta que se licencia por correo militar. La Dirección General de Reclutamiento ratificó con su escrito personal y confidencial nº 1826 con fecha del 12/10/1994 el escrito de la Dirección de Reclutamiento de Al-Rasafa, personal y confidencial nº 1123 con fecha del 15/10/1994. Su nombre, Roberto figura entre las fuerzas de la reserva el 21/9/1994. Se licenció del ejército como soldado en la reserva, regimiento dei infantería, nacido en 1970, por haber cumplido el período estipulado según el escrito personal y confidencial nº 274 con fecha 21/9/1994 que nos llegó a la Comandancia de Defensa Aérea - Comandante Adjunto de Operaciones. Se le llamó a filas al llamar a los nacidos en 1970 - Anexo 369. Firma y sello oficial del oficial de reclutamiento Mahdi Saleh Jaber - Oficial de reclutamiento de Al-Karrada Al-Sharquía nº 1».

El recurrente, desde su inicial petición de asilo formulada el día 27 de julio de 1995 al llegar a España, ha manifestado que es desertor del Ejército de Irak.

SEGUNDO

De todos los documentos referidos no se desprende con claridad ni evidencia que el recurrente sea un desertor del ejercito iraquí, sin que podamos tampoco considerar acreditado que fuese en el año 1994 condenado a la pena capital por un tribunal militar, pero lo que no se puede negar son las penas inhumanas y degradantes que vienen establecidas por el ordenamiento jurídico iraquí para los desertores (mutilación, tatuaje y fusilamiento) con la consiguiente posibilidad de que a un prófugo o desertor le sean aplicados dichos castigos corporales, lo que corrobora los temores expresados por la Delegación en España del Alto Comisionado para los Refugiados ante el riesgo que supondría, de ser cierto, para la seguridad y libertad del recurrente la devolución a su país de origen, aunque, como se recoge en su Cartilla Militar, esté licenciado y tenga en la actualidad la condición de reservista.

El riesgo de sufrir un desertor del ejército en Irak las referidas penas, impone una cierta laxitud en la exigencia probatoria a quien, acreditada su pertenencia a la tropa, afirma insistentemente haber desertado.

Entre los hechos plenamente probados: ordenamiento punitivo, llamamiento a filas y salida del país, y aquél que se deduce: deserción, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, por lo que cabe procesalmente considerar acreditada, con el margen de error que cualquier conclusión así elaborada comporta, la situación militar irregular del recurrente; conclusión fáctica más que suficiente para que, por cualquier medio, se evite el riesgo de que una persona tenga que sufrir penas de esa naturaleza.

TERCERO

Adentrándonos ahora en cada uno de los motivos de casación invocados, en el primero se aduce que la Sala de instancia, al declarar ajustados a Derecho los acuerdos administrativos impugnados, por los que se inadmitió a trámite la solicitud de asilo y se denegó el reexamen, ha conculcado lo dispuesto por el artículo 5.6.b) de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, modificada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, ya que sólo cabe inadmitir dicha solicitud sin entrar a resolver sobre el fondo, después de tramitado el oportuno procedimiento, cuando la petición de asilo no se basa en hechos que indiciariamente permitan formularla, pero el recurrente alegó causas que, en principio, dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado, por lo que la inadmisión a trámite de la solicitud es contraria a lo establecido en el citado precepto de la Ley de Asilo.

Este motivo no puede prosperar porque de las propias manifestaciones del solicitante de asilo se deduce que la causa o razón de la huida de su país fue su condición de desertor del Ejército iraquí por no estar dispuesto a luchar por los ideales del régimen político que dicho Ejército apoya, lo que motivó la incoación contra él de actuaciones disciplinarias en las que se violaron sus derechos.

No cabe duda, pues, de que tales hechos no constituyen abierta y claramente causa alguna que justifique, conforme al artículo 3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reformada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, el asilo ni tampoco confieren la condición de refugiado prevista en el artículo 22 de la misma Ley, razón esta suficiente para inadmitir a trámite la solicitud de asilo conforme a lo dispuesto pro el invocado artículo 5.6.b) de dicha Ley, que por ello no ha sido conculcado por el Tribunal "a quo" sino correcta y estrictamente aplicado.

CUARTO

Por las razones expuestas procede también la desestimación del segundo motivo de casación, en el que se alega que la Sala de instancia, al denegar el derecho de asilo al recurrente, ha conculcado el artículo 8, en relación con el artículo 3, ambos de la Ley de Asilo, modificada por Ley 9/94, por exigir una prueba plena para acreditar unos hechos respecto de los que los mencionados preceptos sólo exigen indicios suficientes.

La sentencia recurrida no ha requerido una prueba de la que dicho precepto (artículo 8) excusa, al establecer éste que basta con que aparezcan indicios suficientes para resolver favorablemente la solicitud de asilo, pues, antes bien, todos los indicios son contrarios a que en el solicitante concurran los requisitos previstos en el número 1 del artículo tercero de la citada Ley de Asilo, ya que los hechos en los que el propio interesado ha basado su petición se circunscriben, como hemos dicho, a su condición de desertor del Ejército iraquí.

No estamos ante un perseguido político en sentido amplio (raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, sostener determinadas ideas), por más que, al solicitar la medida cautelar de suspensión en sede jurisdiccional y después al formalizar la demanda, se haya intentado desviar la atención del Tribunal hacia hechos carentes de relevancia para enjuiciar su salida del país y su resistencia a retornar a él, cual son su confesión religiosa o su contestación al régimen político imperante y sus planteamientos próximos a los de quienes decidieron en su día atacar su país en la denominada «guerra del Golfo» y después el bloqueo a éste, ya que lo que, claramente, late en todas esas manifestaciones es el temor de ser represaliado con severos castigos por haber desertado del Ejército.

De los hechos alegados y de las pruebas practicadas sólo cabe deducir que el recurrente pudiera ser un desertor a quien se le podría castigar con las penas que para éstos prevé la legislación iraquí, las que, como hemos expresado, son la mutilación de orejas, el tatuaje e, incluso, en casos de triple reincidencia, el fusilamiento, pero esta terrible amenaza, que pesaría sobre el recurrente de tratarse efectivamente de un desertor reincidente, no le confiere la condición de refugiado según lo establecido por el artículo 22 de la tantas veces citada Ley 5/1984, de 26 de marzo, modificada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, por muy adverso y trágico que sea el destino de los desertores del Ejército en Irak, ya que nuestro ordenamiento jurídico sólo reconoce la condición de refugiado a quienes cumplen los requisitos previstos en las Leyes y Convenios Internacionales, suscritos por España, y en especial la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra en 1951, entre los que no se encuentra la alegada situación de prófugo del servicio de armas.

QUINTO

Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo no comparte el criterio de la Sala de instancia cuando ésta declara que no concurren las razones humanitarias, contempladas en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reformada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, a fín de autorizar en el marco de la legislación general de extranjería la permanencia en España del interesado, a quien ha sido inadmitida a trámite su solicitud de asilo y denegado el reexamen, por lo que, consideramos que, al no haberlo entendido así la Sala de instancia, ha violado el mencionado precepto, invocado como base y fundamento del tercer motivo de casación.

Partiendo del hecho de la deserción del Ejército, alegada en todo momento por el recurrente y que, aun sin exponerlo claramente el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, dado que se limita a consideraciones teóricas de carácter general, se induce que tampoco tal circunstancia la tiene por cierta, las consecuencias punibles derivadas de esa conducta (penas de mutilación y tatuaje hasta poder llegar al fusilamiento) son atendibles para evitar su entrega al país de origen, donde podrían imponerle tan inhumanos y degradantes castigos.

Damos por acreditada la condición de desertor del recurrente, aun con las dudas que reflejábamos en el precedente fundamento jurídico segundo de esta sentencia, porque nos parece, de acuerdo con la lógica y la justicia del caso concreto, más ecuánime evitar a todo trance el riesgo de sufrir esas crueles penas que una equivocación, en ventaja y beneficio del sometido a ellas, al apreciar las pruebas de su deserción del ejército, pues, como expresamos antes, lo que resulta incontestable es la previsión normativa de dichos castigos y la constatada realidad de su aplicación en determinados supuestos de condenas por deserción; razón, a nuestro parecer, más que suficiente para estimar la pretensión, articulada con carácter subsidiario por el recurrente, de que se le permita permanecer en España acogiéndose a la legislación general de extranjería y concretamente a lo dispuesto por el artículo 12.4 de la Ley 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, entonces vigente, como en la via previa solicitó repetidamente de la Administración demandada la Delegación en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, a la que aquélla no se dignó dar respuesta alguna, y según la cual el Ministerio del Interior podrá autorizar la permanencia en territorio español a los extranjeros con documentación defectuosa o sin ella, siempre que medie causa suficiente, con la adopción de las medidas cautelares precisas.

Esta Jurisdicción ha repetido incansablemente que la expresión podrá , empleada en algunos textos legales, ha de interpretarse con el significado de deberá siempre que concurran las condiciones o circunstancias previstas en el ordenamiento jurídico para resolver en el sentido contemplado por la norma, de modo que, en este caso, la aplicación concordada de los dispuesto por los artículos 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984, modificada por Ley 9/1994, y 12.4 de la Ley 7/1985, de 1 de julio, imponían al Ministerio del Interior el deber de autorizar por razones humanitarias la permanencia en territorio español del recurrente, a pesar de haberse inadmitido a trámite su solicitud de asilo, dentro del marco de la legislación de extranjería aunque carezca de la documentación necesaria para ello, debiendo adoptar las medidas cautelares precisas.

SEXTO

La estimación del último motivo de casación invocado comporta, según el artículo 102.1, de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, la anulación de la sentencia recurrida y que resolvamos lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que deben ser la estimación de la pretensión, ejercitada subsidiariamente por el recurrente, en orden a que se le autorice a permanecer en España al amparo de los citados artículos 17.2 de la Ley 5/1984, modificada por Ley 9/1994, y 12.4 de la Ley, entonces vigente, 7/1985, de 1 de julio, por las razones expresadas para justificar la prosperabilidad del tercer motivo de casación.

SEPTIMO

La estimación de dicho motivo de casación conlleva las subsiguientes declaraciones de haber lugar al recurso y de satisfacer cada parte sus propias costas, sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia a cualquiera de ellas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación, como establecen concordadamente los artículo 102.2 y 131.1 de la referida Ley Jurisdiccional, en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción y los artículos 67 a 72 y Disposiciones Transitorias Segunda 2 y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FALLAMOS

Que, con estimación del tercer motivo aducido y desestimando el primero y segundo, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de Don Roberto , contra la sentencia pronunciada, con fecha 11 de febrero de 1997, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 834 de 1996, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando la pretensión formulada con carácter subsidiario tanto en la demanda como en el escrito de interposición del presente recurso de casación, debemos declarar y declaramos que, si bien fue ajustada a derecho la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo de Don Roberto , de nacionalidad iraquí, nacido en Bagdad el día 7 de diciembre de 1970, procede autorizar su permanencia en España por razones humanitarias en el marco de la legislación extranjería, con desestimación de lo pedido por éste con carácter principal, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.