STS, 3 de Octubre de 2001
| Ponente | BAENA DEL ALCAZAR, MARIANO |
| ECLI | ES:TS:2001:7513 |
| Número de Recurso | 3657/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Joaquín , contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 3 de abril de 1995, relativa a denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido el citado D. Joaquín , asi como Dª Estela y D. Alfonso y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En 3 de abril de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Joaquín contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 27 de diciembre de 1991, asi como contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que desestimó recurso de alzada, por las que se denegaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Chiclana de la Frontera.
Notificada esta Sentencia en debida forma, en 14 de septiembre de 1995 por D. Joaquín se anunció la interposición de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 29 de marzo de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación y se ordenó la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de mayo de 1996 por la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de D. Joaquín , se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparecen en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y Dª Estela y D. Alfonso .
Mediante Providencia de esta Sala de 27 de enero de 1999 se admitió el recurso de casación formalizado.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes señalose para su votación y fallo el día 2 de octubre de 2001, en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez más se refiere el proceso que debemos resolver ahora a una autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, tratándose en este caso de una farmacia de núcleo solicitada de acuerdo con lo previsto en el apartado b) del artículo 3,1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador de la materia. La solicitud de autorización fue denegada inicialmente por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, confirmándose esta resolución por el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión citada al resolver el recurso de alzada interpuesto. Ante ello el peticionario de la oficina de farmacia recurrió en vía contenciosa.
En dicha vía el Tribunal Superior de Justicia resolvió el recurso mediante una Sentencia que contiene un fallo desestimatorio. En los Fundamentos de Derecho de esta resolución judicial ahora recurrida se hace inicialmente un planteamiento del problema jurídico, se exponen la legislación y la doctrina jurisprudencial aplicables, y a la vista de ellas se afirma que la decisión a adoptar revierte a una cuestión de hecho, la de si se acredita debidamente el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. No obstante, el Tribunal a quo no entra en el examen de si se cumplen los requisitos de distancia al menos de 500 metros hasta la farmacia mas próxima y de población igual o superior a 2000 habitantes. El estudio realizado se centra por el contrario en el cumplimiento del otro requisito que exige el artículo 3,1, b) del Decreto aplicable, es decir, si se ha delimitado un autentico núcleo.
Se llega al respecto a una conclusión negativa. En efecto, la Sentencia impugnada expone que se trata de un caso en el que se delimita el núcleo en el casco urbano de una población. Ahora bien, en los Fundamentos de Derecho de su Sentencia el Tribunal Superior de Justicia declara que el pretendido núcleo no es sino un barrio o una parte más de la localidad, integrada con normalidad en su trama urbanística. Se entiende que las calles que en teoría delimitan el núcleo son vías urbanas como las demás de la población, cuyas características no dan lugar a que pueda apreciarse la existencia de obstáculos para acceder a las farmacias abiertas. Asi se considera que no lo son ni un desnivel existente entre parte del pretendido núcleo y el resto del casco urbano de la capitalidad del municipio, ni tampoco las estrechas dimensiones de algunas calles de la población. Se declara en consecuencia que el núcleo no es tal, sino una parte sustancial de la localidad, sin que pueda apreciarse respecto al resto de la misma diferenciación ni separación.
Tampoco acoge el Tribunal a quo las invocaciones del recurrente relativas a la aplicación del principio pro apertura y al mejor servicio que se prestaría a los ciudadanos si se abre una nueva farmacia. En cuanto a la primera cuestión se recoge en definitiva nuestra doctrina general y por tanto se estima que el principio pro apertura no puede utilizarse dialécticamente para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, y en cuanto a la prestación del mejor servicio publico viene a entender la Sala a quo que esa prestación debe atenerse a lo establecido por las normas aplicables, siendo éstas las que precisan o definen el interés público y el modo de prestación de aquel servicio.
En virtud de estos Fundamentos de Derecho que acaban de exponerse en síntesis, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia, el cual invoca un solo motivo de acuerdo con el artículo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en la redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y dos farmacéuticas instaladas.
En el único motivo de casación se citan como infringidos el artículo 3,1,b) del Decreto 909/1978, antes mencionado y la jurisprudencia de esta Sala, si bien la argumentación se refiere sobre todo a nuestros criterios jurisprudenciales dada la parquedad del precepto reglamentario. Se razona que el delimitado es un núcleo que se sitúa efectivamente en el casco urbano de la capitalidad del municipio de que se trata, pero que se encuentra separado y diferenciado de dicho núcleo, exponiéndose la que se considera doctrina general de esta Sala, aunque apoyándola en cuanto a este punto del argumento en la cita de una sola Sentencia, en concreto la de 24 de octubre de 1989. El recurrente o su representación letrada subrayan determinados extremos al transcribir los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, pero no razonan luego en debida forma sobre la identidad o analogía entre el caso resuelto por ella y el supuesto de autos que debemos resolver ahora.
Se insiste asimismo en que está acreditado que la población del núcleo que se delimita es superior a 2000 habitantes. Pero sobre todo se desarrolla extensamente el razonamiento de que la apertura de la farmacia daría lugar a que se prestase un mejor servicio publico. En cuanto a este extremo el recurrente hace suyo el criterio jurisprudencial que cita, según el cual para autorizar la apertura de una farmacia de núcleo basta con que exista una agrupación poblacional de 2000 o más habitantes que resultarían mejor servidos. En este sentido se alega y transcribe nuestra Sentencia de 28 de mayo de 1993.
Pero estos argumentos no pueden acogerse y sí por el contrario los que expresan los recurridos. Ante todo no es procedente la insistencia en la alegación de que en el núcleo hay más de 2000 habitantes. Esta improcedencia se deriva de que es bastante que por la Sentencia impugnada se hiciera un pronunciamiento expreso sobre la inexistencia del núcleo, pues es doctrina reiterada y constante de esta Sala que han de cumplirse los tres requisitos de población, distancia y núcleo. Por ello al concluirse que no existe núcleo, el Tribunal Superior de Justicia no entró en examen del cumplimiento de los otros dos requisitos y realmente no tenía porque hacerlo, por lo que la omisión de pronunciamiento expreso sobre los habitantes no implica contravención ninguna del ordenamiento jurídico ni de nuestra jurisprudencia.
Pero además y sobre todo es de tener en cuenta que el recurrente intenta desvirtuar los hechos que da por probados la Sentencia que impugna. Ello no es correcto en un recurso de casación como el presente, en el que únicamente en supuestos muy concretos y mediando la alegación de determinados preceptos puede entrarse en el examen de la valoración de los hechos realizada por el Tribunal a quo. Pero es que además en el presente caso el recurrente no consigue desvirtuar aquellos hechos. Desde luego en ningún momento demuestra que se haya contradicho nuestra doctrina jurisprudencial sobre existencia de núcleo en el casco urbano de una población a efectos del otorgamiento de autorización de apertura de farmacia. Así es porque no se demuestra en modo alguno que exista obstáculo ni dificultad que impidan el acceso desde el núcleo a las farmacias abiertas. La mera cita de alguna Sentencia anterior, relativa a un supuesto que no es idéntico al presente, no es desde luego bastante ya que no se argumenta en debida forma que concurran los requisitos que exige el reglamento.
Se llega por tanto a la conclusión de que la Sentencia recurrida no contradice nuestra jurisprudencia, sino que al contrario mantiene nuestras mismas tesis, al menos las sostenidas desde hace varios años. Pues hace tampoco que se encuentra superado el criterio que se expresa o invoca de que basta que un grupo poblacional de al menos 2000 habitantes reciba mejor servicio. Es preciso inspirarse desde luego en el criterio de obtención de mejor servicio publico, pero ello no puede suponer que se incumplan los otros dos requisitos de distancia hasta las farmacias existentes y de que se trate de un verdadero núcleo. Así lo que debe apreciarse respecto a este ultimo extremo aplicando nuestro criterio múltiples veces repetido de que si el núcleo se delimita en el casco urbano debe existir una dificultad notable para el acceso desde el mismo a las oficinas de farmacias abiertas en la localidad.
Todo ello nos lleva a la consecuencia de que no podemos acoger el único motivo de casación invocado, por lo que procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 102,3 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la ley.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.
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