STS 33/2008, 29 de Enero de 2008

Dentro del confuso apartado 2º del escrito impugnativo, que parece dedicado a los motivos que formulan los recurrentes, se alude, sin numerar, a cuatro causas o razones de impugnar, que son desarrollados con deficiente técnica casacional. Al motivo primero dedica las páginas 2ª y 3ª del escrito, al segundo y tercero la señalada en el número 4º, y al último estaría dedicada la 5ª página.

1. En lo que hemos considerado primer motivo aparecen indefinidas las causas o razones que lo sustentan, y para conocerlas se hace necesario recurrir a las expresiones que dentro del desarrollo argumental del mismo aparecen reflejadas con letras mayúsculas.

   Así, al principio se dice, con carácter general, que el recurso debiera estimarse al haberse acogido otro por esta Sala en caso idéntico "en relación con la indeterminación de la cantidad de sustancia intervenida (ST. S. 221/07 de 23 de marzo )".

   A continuación se expresa el cauce casacional y la causa impugnativa, haciendo referencia a infracción de precepto constitucional (art. 24-2 C.E.), al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., volviendo a repetir que "la sentencia adolece de indeterminación de la cantidad de la sustancia intervenida, además en el acto del juicio oral tampoco se probó la calidad".

   Y por último se afirma también con letras mayúsculas que "es evidente que no se acreditó el objeto material del delito, ni la cantidad ni la calidad ni la toxicidad del mismo".

   Dicho con tal generalidad la protesta carece de precisión, pues en realidad lo que están atacando los recurrentes es el informe pericial documentado en su integridad, dado que el único aspecto objeto de la pericia era precisamente la determinación de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida.

   Pero, dada la conmixtión de las pruebas combatidas, que ha podido confundir al Mº Fiscal, que apoya el motivo, debemos diferenciar y tratar separadamente la prueba que acredita estos aspectos, que después de la reforma del art. 788-2º L.E.Cr. merece la calificación, en ciertos casos, y este es uno de ellos, de prueba documental, a pesar de tratarse en esencia de una verdadera pericia.

   En el fondo se puede considerar que la pericia no pierde su naturaleza originaria, aunque el legislador, a efectos de una introducción válida en el proceso, pueda hacerla funcionar, como prueba documental. Esa doble faceta (documental y pericial) debe ser examinada por separado.

2. Como prueba documental fue interesada por el Mº Fiscal en su escrito de calificación provisional, haciendo referencia, entre otras documentales, a los folios 72 a 90, en donde se contenía el informe pericial evacuado por el Instituto Nacional de Toxicología, Sección Territorial de Sevilla, sobre la naturaleza, peso y pureza de la droga aprehendida.

   Por su parte los recurrentes impugnaron las pruebas documentales, en particular, los folios 78 a 90 de la causa, sin que se llevasen a cabo mayores especificaciones sobre la causa o motivo de discrepancia que justificara esa actitud procesal.

   El Mº Fiscal ante la genérica e indeterminada impugnación le atribuye el carácter de simple afirmación formal y retórica y se limita en el juicio oral a insistir en su utilización como prueba del juicio, dándola por reproducida, sobre cuyo extremo la defensa guarda silencio, lo que permite deducir, al elevar ésta última a definitiva su calificación provisional, que mantiene su genérica impugnación.

   El Fiscal de esta Sala, en su informe, entiende en un encomiable ejercicio de autocrítica, que al Fiscal de la Audiencia le faltó flexibilidad y debió promover en el juicio oral la práctica contradictoria de la prueba impugnada. Recurre a los criterios mantenidos por esta Sala en los Plenos no jurisdiccionales de 21-5-1999 y 23-2-2001, entendiendo que no debería reputar a esta impugnación de la prueba documental ficticia o abusiva.

   Sin embargo, este Tribunal considera que la Fiscalía de la Audiencia, sin perjuicio de poder extremar más su celo, actuó de conformidad a la instrucción nº 7 de 26 de noviembre de 2004, de la Fiscalía General del Estado, que en sus conclusiones, especialmente dedicadas al procedimiento abreviado y a los juicios rápidos (ap. C. nº 2) nos dice textualmente que "En el supuesto de que el informe pericial sobre análisis de drogas sea impugnado por la defensa, los Sres. Fiscales valorarán los aspectos cuestionados y en función de la entidad o razonabilidad de la impugnación, propondrán, en su caso, la comparecencia de los peritos al acto del juicio".

3. Visto el anterior planteamiento, y sin perder de vista la ratio legis o voluntas legislatoris del art. 788-2º L.E.Cr., el fiscal ante la ausencia de las más mínima razón o motivación de la discrepancia, opta, con buen criterio, por mantener su posición procesal pasiva, en la confianza de que la prueba documental, de conformidad a los arts. 726 y 788-2 L.E.Cr., surtiría los efectos probatorios deseados.

   Si a cada genérica, caprichosa o infundada impugnación del dictámen pericial sin aducir razón o motivo alguno que los justifique, a los funcionarios del organismos que lo emitieron, sistemáticamente se le hacen comparecer a los estrados del tribunal a proceder a la ratificación del informe, la labor de tales funcionarios expertos quedaría desnaturalizada y no podría aplicar su capacidad, conocimientos e ingenio a las cuestiones propias de su labor científica e investigadora para las que fueron nombrados. Ello no quita, que cuando su presencia en la vista oral se imponga como necesaria para el esclarecimiento de aspectos dudosos del juicio, en amparo del derecho de defensa comparezcan cuantas veces sea necesario.

   Al no ser este el caso, el Fiscal de la instancia actuó con corrección.

4. No es de más proceder a esclarecer una formalidad procesal contenida en el acta del juicio, en opinión del Fiscal, exigida por la defensa y no cumplida por la Audiencia, consistente en la exigencia de la lectura del informe pericial (en su condición de documento) que no sólo se rechazó, sino que la parte protestó por ello.

   En la primera página del acta del juicio oral los acusados reiteran la práctica de las pruebas denegadas o inadmitidas por auto de 28 de junio de 2006 y aporta además la defensa de Constantino otra documental. Son dos cosas diferentes: reiterar la práctica de las pruebas rechazadas, que lo fueron únicamente las periciales, nunca las documentales y por otro lado proponer nueva documental.

   La Sala de instancia acuerda unir a autos la nueva prueba documental, que se aportó en el acto del juicio (al parecer nóminas que acreditaban unas percepciones dinerarias) y reclama de nuevo la realización de las periciales, entre las que sí se encontraba la emisión de un nuevo dictamen por otros peritos analistas, remitiéndose el tribunal para rechazar esta última a las razones ya expuestas en el auto antes referido, esto es, porque en la causa figuraba, con el carácter documental, un amplio y exhaustivo análisis científico de las drogas incautadas.

   En la misma acta y a la hora de practicar la prueba documental, el Fiscal da la suya por reproducida, sin alegaciones, esto es, sin que la defensa opusiera ningún reparo. Otro tanto hizo la defensa del acusado Imanol. Sin embargo la defensa del coacusado Constantino solicita la lectura de la prueba documental aportada, a juicio, no de la restante y por supuesto nada se dice de la documental del fiscal, a la que nada objetó ("sin alegaciones").

   La Audiencia no estimó necesaria la lectura de la prueba que acababa de aportar la defensa, porque el Fiscal manifestó en juicio que no la había impugnado, que es tanto como afirmar que no se oponía a que sustieran los efectos pertinentes. Fue ante esta denegación de lectura de su propia prueba documental, recién aportada, sobre la que se hace constar su respetuosa protesta, por no haberse procedido a dar lectura, quedando de este modo aclarado que el recurrente Sr. Constantino no solicitó en el plenario la lectura del informe pericial analítico obrante en autos.

5. Antes de seguir adelante conviene salir al paso de la modalidad o mecanismo impugnativo utilizado por el Fiscal de la Audiencia para introducir en juicio la prueba documental en su momento propuesta en vistas de la raquítica y asistemática regulación legal de este medio probatorio, que nuestra ley penal de Ritos no prevé con coherencia y suficiencia. En este punto no le falta razón al Fiscal del Supremo, que entiende, en contra del criterio de la Audiencia, que la impugnación de la pericia sobre droga hecha por la defensa en el escrito de calificación provisional es extemporánea. Muy al contrario, esta Sala ha dicho una y otra vez que, aunque sería más correcto y conforme a las normas de la buena fe procesal hacer la impugnación en la fase de instrucción tan pronto se conozcan los términos de la pericia, si se discrepa de ella, ello no quita que en el modo y forma en que fue realizada sea adecuado procesalmente y más en el Procedimiento Abreviado, en el que es posible aportar a la causa antes del juicio informes, certificaciones y demás escritos, y tampoco podía rechazarse peticiones dirigidas a facilitar la proposición y práctica de prueba al iniciarse las sesiones del plenario (art. 785-2º y 786-2 L.E.Cr.).

6. Un problema distinto, en ausencia de previsión legal, es la adecuación de la fórmula empleada para indicar que una parte quiere hacer uso de una prueba documental, que la otra parte conoce o ha podido conocer, para lo que se emplean expresiones como "por reproducida" o "por leída".

   El art. 730 L.E.Cr. no es exactamente aplicable al caso, aunque pueda recurrirse a él analógicamente. El precepto esta previsto para la práctica de pruebas de investigación desarrolladas en el sumario, que no puedan ser reproducidas en el juicio oral. El dictamen pericial, en su condición de prueba documental, se hallaba en el acto del plenario en iguales condiciones que cuando fue aportado a autos, pues su práctica como tal documento, sólo está expuesta a las expresas impugnaciones o ataques a sus aspectos formales o de contenido, y a la consecuente proposición de otras pruebas (contrapruebas) que puedan enervarlo.

   En cualquier caso, la fórmula ritual "por reproducida" referida a una prueba, ha sido reprobada por esta Sala, siguiendo directrices jurisprudenciales del T. Europeo de Derechos Humanos (Caso Mesegué-Jobardo: 6-12-88), si con tal formalismo se pretende solapar o encubrir determinados elementos probatorios que deben perjudicar a otra parte y ésta no tiene perfecto conocimiento de los mismos, todo ello en evitación de cualquier menoscabo del principio acusatorio y del derecho de defensa.

   Así pues, más que el empleo específico de la fórmula retórica ("por reproducida"), de lo que se trata es de que la prueba documental estuviera propuesta de forma precisa indicando los documentos de los que pretendía valerse la parte, y la otra parte fuera conocedora en todos sus detalles de la prueba propuesta, con plenas posibilidades de atacarla y combatirla.

   En nuestro caso la prueba documental (dictamen pericial) era conocido por la Sala de instancia, ya que la pericial analítica propuesta por la defensa se denegó porque en actuaciones existía un dictamen (folios 78 a 90) objetivo y exhaustivo sobre la materia sometida a prueba y sobre la que no se había especificado ninguna razón de discrepancia ni motivos para dudar de su autenticidad y corrección científica.

   La defensa la conocía desde el momento que la impugnó, aunque fuera de modo genérico, y además propuso otra prueba pericial para combatirla o alterarla. Consecuentemente y conforme a la doctrina de esta Sala, cuando no existe indefensión material y la parte ha podido contradecir y rebatir la prueba documental, no cabe ampararse en la sedicente expresión "por reproducida" como fórmula viciosa a la que se le pretende negar, siempre y en todo caso, aptitud para introducir la prueba documental al proceso con plenos efectos probatorios (véase por todas S.T.S. nº 69 de 21 de enero de 2005 ).

7. Los recurrentes no llevaron a cabo o ejercitaron ningún acto impugnativo contra tal dictamen en su condición de documento.

   Las impugnaciones podían haber consistido -como apunta el Fiscal- en presuntas irregularidades procesales, en el modo de practicar el análisis: errores o infracciones en la remisión y cadena de custodia de la droga, defectos en la incorporación a los autos del informe, infracciones formales de éste, etc. Igualmente, desde la misma óptica, la divergencia podría radicar en la falta de cualificación o causas de recusación de los peritos. Y finalmente la oposición también pudo centrarse en los contenidos del informe, tales como métodos utilizados, criterios de valoración, protocolos, peso, pureza y porcentajes de error, etc.

   Ante tal apatía procesal la Audiencia Provincial ha actuado correctamente al atribuir valor probatorio a los documentos sobre los análisis de la droga. El sustento argumental definitivo lo otorga la interpretación que esta Sala hace del art. 788-2 L.E.Cr., y que plasmó en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25-mayo-2005 sobre la introducción de la prueba pericial en el juicio oral. El acuerdo dice:

   "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 L.E.Criminal.

   La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad.

   Las previsiones del art. 788.2 de la L.E.Criminal, son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

   En vista de tal proclamación y aunque el precepto en cuestión no es extensible a otros procesos o a otras pruebas, es lo cierto que en el caso de autos se daban todos los condicionamientos precisos, porque nos hallamos ante un procedimiento abreviado, la prueba se articula como documental y sólo tiene por objeto acreditar la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes, constando asimismo que la pericia se ha realizado, siguiendo los protocolos científicos aprobados por los correspondientes miembros. En efecto, respecto a este último extremo se manifiesta en el informe documentado el pleno ajuste a los criterios establecidos por la División de Narcóticos de la Organización de Naciones Unidad (ONU), especificando los métodos de investigación empleados que lo han sido por la "técnica de cromatografia líquida de alta resolución con detector de diodos y cromatografía de gases con detector NPD, específico para sustancias nitrogenadas", para terminar desarrollando gráficamente los distintos procesos químicos seguidos y sus resultados.

8. Concluído el examen sobre las vicisitudes procesales de los análisis químicos documentados desde la óptica de la prueba documental, no sería ocioso añadir algunas consideraciones de singular relevancia que hacemos a continuación.

   Los hechos probados refieren el número de papelinas incautadas, su porcentaje de pureza y la naturaleza de la sustancia, pero sin concretar el peso de las mismas. Pero en la fundamentación jurídica en funciones complementarias se dice en la página 12, fundamento 3º, refiriéndose al dictamen pericial analítico: "En dicho exhaustivo informe se analiza la composición, peso y naturaleza de las sustancias, además de excplicarse las correspondientes normas protocolarias de actuación de los peritos en hojas añadidas".

   En dicho dictamen se comprueba que la cantidad excede, con mucho, de los mínimos psicoactivos fijados por esta Sala, de acuerdo con el dictamen emitido por el Instituto de Toxicología.

   Aunque la prueba documental eficaz bastaría para la probanza de los extremos relativos a la naturaleza, pureza de la sustancia, a cuyos extremos no parece referirse en principio el motivo, sobre todo en sus primeras invocaciones impugnativas, tampoco ofrecía problemas su probanza, especialmente en la clase de sustancia ocupada a los acusados.

   En efecto, respecto a su naturaleza, es inaudito que pueda ponerse en entredicho en este trance procesal la clase de sustancias intervenidas, cuando en el acta del juicio el acusado Imanol a preguntas del Fiscal da la siguiente respuesta: "Que es cierto que el 1 de julio del año pasado estaba en la calle Brocense de Badajoz con Constantino, y llegó la policía interviniendoles una serie de sustancias como heroína y cocaína, las cuales las tenían para su consumo.....".

   El coencausado Constantino por su parte reconoce que ambos llevaban droga y que en el coche -que lo estaba pagando- se intervinieron papelinas, añadiendo que ese día había consumido cocaína y heroína, etc.

   Reconociendo ambos procesados, particularmente el primero, hablando por los dos, que el contenido de las papelinas aprehendidas era cocaína y heroína, el Tribunal de origen no tiene por qué dudar de tal afirmación si procede de unos drogodependientes a tales sustancias desde hace más de 15 años, hasta el punto de servir tal dato para apreciarles una atenuante de drogadicción como muy cualificada.

9. A la vista de todo lo argumentado la cuestión de admisión o rechazo de la prueba pericial carece de la menor relevancia y se convierte en anodina a los efectos del recurso, ya que lo que trataba de acreditar se ha probado a través de otras pruebas contundentes, en base a las cuales el tribunal sentenciador ha tenido como plenamente válido y eficaz, vía prueba documental y confesión, la naturaleza, peso y pureza de la droga.

   El motivo, por tanto, debe rechazarse.

El segundo motivo, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., estima vulnerado el art. 25 de la C.E.

1. Tal vulneración a la legalidad penal la relaciona con los preceptos que debieron aplicarse como el 4.1, 5 y 10, 28 y 368 C.P. Los argumentos que aporta se reducen a uno: en el juicio oral no se practicó prueba válida que acreditase que la sustancia intervenida fuese estupefaciente.

2. En realidad los preceptos genéricos penales ninguna influencia tienen en la protesta, sólo cabría detectar un déficit substantivo, con respecto al art. 368 C.P., por no respetar sus condicionamientos legales. Sin embargo, niega la simple naturaleza del producto intervenido, cuando en el propio juicio los acusados reconocieron que las papelinas que poseían contenian cocaína y heroína, precisamente lo que fue detectado científicamente en los análisis químicos por los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología, resultando que la cantidad de droga intervenida reducida a pureza excedía holgadamente de los mínimos psicoactivos señalados por esta Sala.

El motivo ha de rechazarse.

Por último en el tercer motivo, encauzado a través del art. 849-2 L.E.Criminal, se denuncia un quebrantamiento de forma.

1. Se hace referencia a los folios 40 y 41 en los que aparece la prueba documental que acredita la percepción de una pensión no contributiva de 288,79 euros.

   Vuelve a protestar por la indebida aplicación de los mismos artículos que en el motivo anterior, y algunos más (21-1º y 2º por su no aplicación, 66-1º-2º y 68, así como el 99 C.Penal), todo lo cual canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr.

2. En quince o veinte líneas parece articular dos motivos. Al primero lo designa como quebrantamiento de forma, cuando en realidad tiene el asiento procesal propio del error facti y viene a realizar una valoración sobre la cantidad de dinero intervenida a los acusados, que pretende hacerla derivar de la pensión no contributiva que uno de ellos cobraba.

   Ese dato pudo valorarlo adecuadamente el tribunal y ninguna influencia tuvo en la convicción alcanzada por aquél. Los documentos no poseen capacidad para alterar el fallo de la sentencia.

3. En el siguiente apartado, por error iuris, sólo se limita a describir los preceptos que estimó inaplicados, cuando en realidad algunos se aplicaron y además de forma benevolente para los recurrentes, como la estimación a la eximente incompleta por ser drogadictos de larga duración, sin ningún dato complementario más.

   Respecto a la aplicación del art. 368 C.P., los hechos probados, en este trance procesal inalterables, describen un delito de tráfico de drogas perfectamente subsumible en el mismo.

   En lo que concierne a los arts. 66 y 68 C.Penal, la pena impuesta ha rebajado la que había correspondido, según el art. 368 C.Penal. Por su parte el art. 99 del C.Penal está previsto para la concurrencia de penas y medidas de seguridad establecido el orden de cumplimiento, pero es lo cierto que en la sentencia no se imponen medidas de seguridad privativas de libertad que puedan concurrir con penas de esa misma naturaleza.

   El motivo ha de rechazarse.

Las costas del recurso deben imponerse a los recurrnetes, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E.Criminal.

III.