STS, 19 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2124/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante nos penden, interpuestos por Jesús Ángely Marinacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y la Procuradora Sra. Outeiriño Lago, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Coruña incoó Procedimiento Abreviado con el número 112/95 contra Jesús Ángel, Marinay 6 más y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 10 de junio de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Ha sido probado y así se declara que en el curso de una investigación policial relativa a la venta en pequeñas cantidades de heroina en la ciudad de La Coruña, iniciada en fecha no precisada, pero próxima y anterior al día 9/12/92, se decidió someter a especial vigilancia y control el Bloque NUM000, portal 1 de la 2ª Fase del POLÍGONO000, dada la afluencia a dicho edificio de numerosas personas, conocidas como consumidoras de heroina, centrándose la investigación en el piso 1º A de dicho bloque en el que vivían Jesús Ángel, al que algunas personas conocen como "Cachas", de 53 años de edad y sin antecedentes penales, junto con su esposa Sara, de 45 años de edad y sin antecedentes penales y el hijo de ambos Pedro Enrique, de 25 años de edad y también sin antecedentes penales, así como en el piso 2º B en el que vivían Eduardo, conocido por algunas personas como "Nota" y "Chiquito", de 65 años de edad y sin antecedentes penales, junto con su esposa Paula, conocida por algunas personas como "Monja", de 64 años de edad y sin antecedentes penales, la hija de ambos Elsa, el hijo de ambos, Ángel Daniel, al parecer adicto al consumo de heroina, la esposa de este último, llamada Marina, de 24 años de edad y sin antecedentes penales, y el hijo recién nacido de este último matrimonio, llamado Jesús Ángel, y también en el piso 1º B, donde vivían Cecilia, conocida por algunas personas como "Tigresa", de 40 años de edad y sin antecedentes penales y que es hija de los antes mencionados Eduardoy Paula, que vivía allí con su esposo, Juan Pedro, conocido por algunas personas como "Pitufo", de 49 años de edad y sin antecedentes penales, con el hijo de ambos, Mariano, quien falleció en fecha 20/12/94, y además con otros siete hijos y un nieto.
El sistema de vigilancia y control elegido, respondía a un esquema básico consistente en controlar desde puntos relativamente alejados el acceso al inmueble, para evitar que fuese advertida la vigilancia, pues algunas personas de las que habitaban en los pisos referidos pasaban bastante tiempo asomados a ventanas en actitud vigilante, y cuando se comprobaba que accedían al edificio personas conocidas como consumidoras de heroina, se comunicaba ese dato a otra patrulla policial que seguía a tales personas y en puntos distintos procedía a su identificación, comprobando en diversas ocasiones que poseían pequeñas dosis de heroina para su consumo, recibiéndoseles declaración sobre su adquisición y exhibiéndoles fotografías a los efectos de que identificasen a quienes les habían vendido aquellas sustancias.- En consecuencia se solicitó o obtuvo mandamiento de entrada y registro en los pisos 1º B y 2º B del referido inmueble, diligencia que fue llevada a efecto el 27 de enero de 1993, en el curso de la cual fueron intervenidas a Eduardo, Paula, Ceciliay a Juan Pedro(nieto de Eduardo) diversas sumas de dinero, en total 833.958 ptas., y otros objetos y joyas, cuya procedencia ilícita no consta.- Posteriormente se solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro en piso 1º A, que se llevó a efecto el 13 de abril de 1993 en el curso del cual fueron intervenidas a Jesús Ángel, Saray Juan Pedrodiversas sumas de dinero, en total 2.225.000 ptas. cuya procedencia ilícita tampoco consta.- Por último se solicitó y obtuvo otro mandamiento de entrada y registro en el piso 2º B en el curso del cual fueron halladas e intervenidas 15.000 ptas. y cinco bolsitas que contenían 4'870 grs. de heroina con una riqueza del 18 por cien en el pijama que llevaba puesto el niño Jesús Ángel, pues allí las había escondido su madre Marina, quien lo tenía en brazos y destinaba dichas sustancias a la venta a los consumidores.- Con ocasión de practicarse este último registro, un funcionario de policía que realizaba tareas de vigilancia y control en el exterior del inmueble, vio como Jesús Ángeltiraba desde la ventana del cuarto de baño del piso 1º A a un patio inmediato y pequeño, cubierto de vegetación y en el que se amontonaban desperdicios, un trozo de pan, abierto como un bocadillo, en cuyo interior había cinco envoltorios que contenían 4'120 grs. de heroina con una riqueza de 11'5 por cien, sustancia que el referido Jesús Ángeltenía en su poder para venderla a los consumidores de la misma.- Además también se intervino en las proximidades del anterior un envoltorio parecido a una peonza, que persona o personas no identificadas arrojaron al exterior del inmueble desde una ventana que no pudo precisarse, que contenía en diversos envoltorios 29'780 grs. de heroina con riqueza de 17'3 por cien, 2'520 grs. de heroina con riqueza de 13'6 por cien y 120'210 grs. de heroina con riqueza de 23'6 por cien.- En el curso de la instrucción del procedimiento abreviado Jesús Ángelestuvo detenido del 13 al 15 de abril de 1993, y del 26 al 28 de diciembre de 1993, y también estuvo preso desde el 28/12/93 hasta el 21 de febrero de 1994, fecha en que obtuvo la libertad tras haber sido prestada fianza para garantizarla por importe de 1.000.000 de ptas.- Saray Pedro Enriqueestuvieron detenidos del 13 al 15 de abril de 1993.- Eduardoy Ceciliaestuvieron detenidos del 27 al 29 de enero de 1993 y del 26 al 28 de diciembre de 1993, habiendo permanecido en situación de prisión provisional desde el 28/12/93 hasta el 21 de febrero de 1994 fecha en que obtuvieron la libertad tras garantizarse su situación con la prestación de fianza por importe de 1.000.000 de ptas. para cada uno de ellos.- Paulaestuvo detenida del 27 al 29 de enero de 1993.- Marinaestuvo detenida del 26 al 28 de diciembre de 1993, decretándose su prisión provisional en esta última fecha que eludió ese mismo día al prestarse fianza por importe de 100.000 ptas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos del delito de receptación de ganancias del tráfico de drogas por el que venía acusado a Juan Pedroy del delito continuado contra la salud pública por el que venían acusados a Jesús Ángel, Sara, Pedro Enrique, Eduardo, Paula, Ceciliay Marina, y además debemos condenar y condenamos a Jesús Ángely a Marina, como autores criminalmente responsables cada uno de un delito de posesión de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con finalidad de tráfico, a las penas de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de 1.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de un día por cada 10.000 ptas. caso de impago y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos, así como al pago de 2 octavas partes de las costas procesales declarándose expresamente de oficio las restantes 6 octavas partes.- Se decreta el comiso de la suma de 1.125.000 ptas. intervenidas a Jesús Ángelcon ocasión del registro practicado en su vivienda en fecha 13/4/93.- Procede hacer entrega a las personas que a continuación se dirán del dinero y objetos que se especifican: A Eduardoy a Paulala suma total de 603.700 ptas. y además a Paulaun cordón de metal dorado.- A Cecilia51.258 ptas.- A Juan Pedro1.100.000 ptas.- A Juan Pedro175.000 ptas. y dos sortijas.- Se ordena además la destrucción de la heroina intervenida en este procedimiento.- Dedúzcase testimonio que será remitido al Juzgado Decano de esta ciudad del contenido del folio 138 vuelto y de esta sentencia a los efectos de que se investigue la denuncia realizada en su día.- Procede abonar el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Al notificar esta sentencia a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248.4 de la LOPJ."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de Ley que se tuvieron por anunciados, por los procesados, Jesús Ángely Marina, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de Jesús Ángelse basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la C.E., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, también acogible al amparo del art. 849.1 de la LECrim., basado en la falta de pruebas que quiebren dicho derecho de su mandante. SEGUNDO.- Con base en el art. 849.2 de la LECrim. por considerar ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El recurso interpuesto por la representación de Marinase basa en el siguiente motivo: UNICO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim., por considerar indebidamente aplicado el art. 24.2 de la C.E., esto es el principio de presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 13 de mayo.
PRELIMINAR.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en causa seguida por delito continuado contra la salud pública y receptación de ganancias derivadas de dicho tráfico, absolvió libremente a ocho de los acusados y condenó a Jesús Ángely a Marina, como autores criminalmente responsables cada uno de un delito contra la salud pública en sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas correspondientes.
Impugna dicho fallo condenatorio cada uno de los condenados con un recurso de casación por infracción de Ley. El recurso de Jesús Ángelse articula en dos motivos de tal clase. El primero, que alega la vulneración de la presunción de inocencia y el otro, error de hecho en la apreciación de la prueba. Por su parte, el recurso de Marinase conforma en un motivo único que aduce vulneración de la presunción de inocencia.
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RECURSO DE Jesús Ángel
El primer motivo, se ampara en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho fundamental a la presuncion de inocencia que consagra el art. 24,2 de la Constitución Española.
Entiende el motivo que la actividad probatoria no ha desvirtuado la presunción de inocencia del recurrente. Las declaraciones de los testigos no se produjeron con las debidas garantías, porque ellos se basaron en fotografías que nunca se unieron a los autos. Luego se alude a la inadmisibilidad de la prueba anticipada y preconstituida en relación con la testifical. Pero lo más palmario es que ningún testigo reconoció a los acusados.
La única prueba es el testimonio del agente 43.613, pero las fotos presentadas demuestran que se impide abrir el ventanuco y sacar la cabeza.
Nuevamente tiene que señalar este Tribunal de casación, el ámbito de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el uso y abuso constante de este recurso extraordinario.
Como ha señalado, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de casación 576/1996, de 23 de septiembre, el tema «presenta las siguientes características, indicadas, entre muchas, en las sentencias de este Tribunal 61/1995, de 28 de enero, 119/1995, de 6 de febrero y 833/1995, de 3 de julio: a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que se culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional -sentencias, entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996- como de esta Sala -por todas, la reciente 473/1996, de 20 de mayo-; lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de iuris tantum.- b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal - sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1684/1994, de 30 de septiembre-. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación -sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).- c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996-.- d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional -sentencias, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo- y de esta misma Sala -también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril->>
En definitiva sólo cabrá desembocar en la condena del acusado sobre la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, que sea no sólo suficiente, sino que, además, guarde relación con los hechos fundamentales de la investigación, actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respecto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, como afirma la más reciente sentencia 692/1997, de 7 de noviembre.
En definitiva, queda reducida la actividad casacional a determinar exclusivamente si existe prueba de cargo suficiente y si tal prueba incriminatoria está obtenida con las garantías constitucionales y legales, pero no permite realizar una nueva valoración y critica de la prueba a su socaire -como hace en el motivo con notorio abuso el recurrente- pues ello está atribuído exclusivamente al Tribunal de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 117,3 de la Constitución y en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El Tribunal de instancia hace una exquisita valoración probatoria y estima como prueba el testimonio del funcionario policial 43.613, que valora como identificación plena, total y fiable la que realiza en el fundamento jurídico segundo. Las razones alegadas en el motivo relativas a la dificultad de acceso por altura, ya han sido tenidas en cuenta y valoradas por el Tribunal de instancia en su resolución. Existe así prueba lícita y legítimamente obtenida que puede enervar la presunción de inocencia y por ello el motivo debe ser desestimado.
El segundo y último, se acoge a la vía procesal del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Alega el motivo que por el ventanuco es imposible sacar la cabeza y sacarla de perfil es totalmente imposible.
Presenta como documentos para acreditar el error una sentencia del Tribunal Superior de Justicia que declara al declarante en situación de invalidez permanente absoluta y unas fotografías.
Tal sentencia aunque presente rango de autenticidad intrínseca, si se haya revestida de todas las formalidades legales, no puede oponerse en su contenido a la relación fáctica afirmada en la sentencia penal, como declaró ya la sentencia de 10 de octubre de 1981 y han repetido otras muchas posteriores que han afirmado que no vinculan al Tribunal penal las dictadas en otra causa -sentencias, por todas, de 4 de junio de 1983, 31 de diciembre de 1985, 23 de enero, 27 de mayo, 6 y 24 de julio y 15 de septiembre de 1987, 28 de junio de 1988, 16 de mayo, 12 de julio, 13 y 15 de noviembre y 12 de diciembre de 1989, 8 de enero, 15 y 16 de abril y 16 de octubre de 1991, 10 de febrero, 12 de marzo y 17 de noviembre de 1992, 334/1995, de 9 de marzo y 610/1997, de 5 de mayo-.
Con independencia de tan clara doctrina y de la ausencia del carácter documental a los efectos de acreditar el error facti, aunque se aceptara su virtualidad -lo que se dice tan sólo a efectos puramente discursivos y dialécticos- no acredita error alguno el que asomara la cabeza, o sea que se hiciera visible desde el exterior el rostro de la persona junto a la ventana, pero no constando ni las características internas de medidas y altura hasta el citado ventanuco -como se califica por el recurrente-. No existe prueba fehaciente de tales datos y no se dice que el acusado sea impedido y no pueda subir a una silla o encaramarse a una mesa y asomar su jeta por la ventana.
Otro tanto acontece con las fotografías a las que se ha negado el carácter documental a efectos del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal -sentencias de 11 de noviembre de 1987 y 25 de septiembre de 1989, entre otras- porque no acreditan la realidad de lo fotografiado y por tanto inducidas a error por distancias y proporciones según el punto desde donde se han tomado.
De ello resulta que careciendo de documentos el recurrente no puede demostrar eficazmente error alguno y el motivo y recurso tienen que perecer inexcusablemente.
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RECURSO DE Marina.
El motivo único niega la existencia de prueba de cargo o incriminatoria contra la recurrente. Niega la existencia de prueba, cuando ha ocultado en su hijo recién nacido dinero y heroina, repartida en cinco bolsitas y teniendo la acusada al niño en brazos. Tan solo este dato resulta suficiente para la enervación de la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum.
Pero esta prueba no es tampoco la única, pese a la fuerza que presenta, por lo que bién puede decirse con Cicerón: res ipsa loquitur , "la cosa habla por sí misma", porque existen lo que se han denominado "contraindicios" o los indicios que emanan de la propia declaración exculpatoria del acusado.
Este, en nuestro Derecho no está obligado a declarar -arts. 17,3 C.E. y 520.2 a) y b) de la LECrim.- pero acontece algo semejante a lo que advierte el Policeman inglés, que "todo lo que diga el detenido puede utilizarse en su contra". Así las explicaciones exculpatorias y como excusa proporcionadas por esta recurrente, a que era heroina adquirida por su esposo, al parecer adicto al consumo de dicha sustancia y que ella había ocultado para impedir que la consumiese, no resiste una crítica serena y es contraria a las normas de experiencia y a las reglas de la lógica sobre la compulsión de los adictos o enganchados en el consumo de tan peligrosa droga, cuya "hambre" o compulsión psíquica y física es conocida.
Luego, dicha versión se fue completando con aditamentos y detalles y en el plenario, con una fuerte discusión entre los esposos, confirmada por declaración de la suegra, también coacusada en la causa. La invención, el mito inicial se patentiza - y así lo entiende con toda lógica el Tribunal de instancia y esta Sala acepta- en que resulta inverosímil que un adicto compre heroina y acepte que su cónyuge se la esconda y oculte. ¿Para qué comprar entonces? La abstinencia es difícilmente tolerable por el adicto que para eso la adquiere y por ello resulta ilógica la ocultación de la heroina adquirida y razonable entregársela, habida cuenta que el autoconsumo es impune en nuestro Derecho.
Mas ello puede decirse gráficamente, que riza el rizo de la inverosimilitud y el absurdo, al no proponerse siquiera la declaración del marido, supuestamente adicto, que podría confirmar la declaración de su cónyuge y lo que es más llamativo aún, tampoco se propuso prueba sobre la alegada drogadicción del marido.
En resumen, existe una prueba directa muy fuerte, esconder en la criatura la heroina, que fue hallada teniendo al niño en sus brazos y dicha probanza se comprueba y acredita con unos indicios procedentes de la propia acusada.
Existe prueba de cargo suficiente y el motivo único -y en consecuencia el recurso- deben perecer.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Jesús Ángely Marina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 10 de junio de 1997, en causa seguida a los mismos y seis más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Ciudad Real 28/2000, 21 de Noviembre de 2000
...que la presunción de inocencia es una presunción sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba. La S.T.S. de 17-5-96, 19-5-98 y 26-6-98 señalan que para poder apreciar en el procedimiento penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requ......