STS 1701/2000, 7 de Noviembre de 2000
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2000:8090 |
| Número de Recurso | 4108/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1701/2000 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado RAMÓN G.M. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique B.Z., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. A.R..
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Figueres incoó procedimiento abreviado número 22/97 contra el procesado RAMÓN G.M.
y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que, con fecha 19 de septiembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- El acusado Ramón G.M., mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5:00 horas del 03/09/1994, cuando dos Agentes de la Guardia Civil procedían a la identificación en el Área de recreo de la Autopista A-7 conocida como Porta Catalana, arrojó al suelo un envoltorio que contenía una sustancia que resultó ser heroína con un peso neto de 17,862 gramos, dicha sustancia era portada por el acusado con ánimo de transmitirla a terceros. El mismo 3/09/1994, se autorizó judicialmente un registro del domicilio del acusado sito en calle Veinat de Canadell de La Jonquera al objeto de "hallar drogas, armas y efectos procedentes de robo", hallando en dicho registro 5,041 gramos de griffa, también poseída por el acusado con ánimo de transmitirla a terceros y un revólver calibre 44 marca Black Powqder Only nº 087 860 armas de las denominadas de Avancarga en buen estado de conservación y funcionamiento que el acusado tenía sin ningún tipo de licencia o autorización".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que CONDENAMOS al acusado RAMÓN G.M. como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas: a) de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE UN MILLÓN DE PTAS. (1.000.000 ptas.) con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago y b) de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR. En ambos imponemos las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de ambas condenas, además de las costas procesales causadas.
Se declara el comiso del arma y sustancia intervenida a las que se desea el destino legal o reglamentariamente previsto.
De abono el tiempo sufrido de privación de libertad por esta causa si no fue abonado con anterioridad.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 254 CP. 1973, así como infracción del art.
254 CP. 1973, así como infracción de los arts. 4.2 y 107 del Reglamento de Armas.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr.
TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1, en concreto de los arts. 282, 492 y 493 de la LECr.
CUARTO.- Por vulneración de precepto constitucional, según permite el art. 5.4 LOPJ. en concreto, se denuncia la infracción del art. 24.
QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., de forma subsidiaria y por indebida aplicación del art. 344 CP. derogado.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 25 de octubre de 2000.
PRIMERO.- Sostiene en primer término el recurrente que, de acuerdo con los arts. 4.2 y 107 del Reglamento de Armas, el revólver que ha sido hallado en su poder no requería autorización alguna para su tenencia, razón por la cual este hecho no puede ser subsumido bajo el tipo penal del art. 254 CP. 1973.
El motivo debe ser estimado.
El art. 254 CP 1973 no es una ley penal en blanco que reprime cualquier infracción del reglamento de armas (Real-Decreto de 29-1-93). Para ello el texto legal debería indicar claramente que la materia de la prohibición se concreta en la infracción de las normas del reglamento, cosa que no ocurre en el caso del art. 254 CP. 1973. Es evidente que sin esta cláusula de remisión a las normas cuya infracción se quiere reprimir difícilmente podrían tenerse por cumplidas las exigencias del principio de legalidad.
Partiendo de estas consideraciones, es de tener en cuenta que el art. 254 CP 1973 requiere que la tenencia del arma sin licencia o autorización tenga lugar "fuera del propio domicilio". Esta condición ya no se cumple en el presente caso, dado que el arma fue encontrada en la diligencia de entrada y registro que consignan los hechos probados. Por otra parte, el art. 107 del Reglamento de Armas establece en el apartado a) que no precisarán licencia las armas de avancarga (...) que sean inscritas en los libros de registro que establece el apartado b) del mismo artículo. De acuerdo con lo expuesto por la Audiencia en el Fundamento Jurídico primero no se ha constatado que el arma no estuviera inscrita en el respectivo libro de registro. Pero, de todos modos, lo cierto es que la ausencia de inscripción no puede convertir en delito la tenencia de un arma que, en principio no requiere licencia y que se encuentra en el domicilio de su propietario. Esta omisión de la inscripción no sería sino una irregularidad administrativa que afecta naturalmente al Reglamento de Armas, pero que no es constitutiva de delito.
SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso fue formalizado con apoyo en el art. 849,2º LECr. Como documento se cita el del folio 18, en el que las constancias, afirma la Defensa, son poco claras y no permitirían haber inculpado al recurrente. Asimismo se formulan una serie de preguntas que tienden a deducir de la forma en la que se comportó la Guardia Civil que los agentes actuantes carecían de elementos probatorios para tal inculpación. Entre estas consideraciones destaca la Defensa que en el juicio oral uno de los Guardia Civiles afirmó haberse valido de un confidente que luego no pudo ser localizado, pero que estaba localizado en el momento de la detención.
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo sin fisuras que las cuestiones de credibilidad de las declaraciones oídas directamente por el Tribunal de instancia no son objeto de revisión en el marco del recurso de casación. Ello no significa que los hechos en los que se apoya la inculpación del acusado, carezcan de una doble verificación, dado que la denuncia policial ha tenido que atravesar previamente el "filtro procesal" de la instrucción y luego el del juicio oral. Además, en el marco de la casación el recurrente ha tenido la posibilidad de impugnar la determinación de los hechos probados en el caso en el que el Tribunal a quo hubiera infringido, en su razonamiento sobre los mismos, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o haya desconocido conocimientos científicos.
En el presente caso, esta jurisprudencia nos conduce a la desestimación del motivo, dado que la cuestión de si los agentes de la fuerza actuante han visto sin dudas o no las circunstancias que manifiestan en sus declaraciones ha sido materia del debate en el juicio oral y respecto de la prueba allí producida la Defensa pudo contradecir y preguntar -como de hecho ocurrió según el acta del juicio- a dichos agentes para esclarecer todos los puntos necesarios para la exculpación del acusado.
Consecuentemente, esta Sala, que carece de la inmediación necesaria para formular un juicio sobre la credibilidad de los testigos, sólo puede afirmar que el documento invocado por la Defensa no permite desvirtuar las conclusiones a las que llegó la Audiencia sobre la prueba testifical que se produjo en su presencia.
TERCERO.- El tercer motivo del recurso se refiere al supuesto incumplimiento de la fuerza actuante de los arts. 282, 292, 293, 492 y 493 LECr. La Defensa imputa a la Guardia Civil no haber procedido en la forma en la que estas disposiciones legales prescriben, lo que impidió al acus ado interrogar al testigo francés que orientó la investigación de la Guardia Civil. El motivo cuarto reitera idénticas cuestiones desde la perspectiva del art. 24.2 CE.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
En el oficio que obra al folio 18 del sumario, en el que se solicita el mandamiento de entrada y registro, el jefe del equipo de Policía Judicial afirma que se desconoce la identidad del individuo de nacionalidad francesa que participó a la Guardia Civil que el acusado tenía en su domicilio 15 a 20 kgs. de hachís y una cantidad indeterminada de cocaína. En el juicio oral el Guardia Civil Nº ---------manifestó
-según se lee en el acta del juicio oral (folio 117)- que "De uno de los acompañantes recogió la identificación, recuerda que se llamaba André y era francés. No interrogaron a este señor porque tiene sus motivos para no interrogarle ya que era uno de los confidentes de la zona. En aquél momento lo tenía localizado". El Guardia Civil ---------dijo, también en el juicio oral y con referencia a la misma persona, "que no sabe si era confidente". Al folio 3 y al folio 4 los agentes intervinientes hacen referencia al tal André precisando, uno de ellos, que éste conduce un Citroën BX .
Todas estas circunstancias generan la apariencia de que los agentes de la Guardia Civil conocían al confidente del que se valieron en la investigación, que, de acuerdo con la establecido en el art. 282 bis LECr., debió ser autorizada por el Juez de Instrucción en los términos de dicha disposición, cumpliéndose además con la obligación de aportar al proceso toda la información "en su integridad". Es evidente que la prueba obtenida por este presunto agente encubierto no se ajustó a tales requisitos y que, por esa razón, ha sido ilegalmente obtenida. En efecto, si bien no se ha podido establecer más que por la declaración del Guardia Civil que en la investigación la Guardia Civil se valió de un agente encubierto o confidente, ni se ha podido precisar hasta qué punto ésto es así, no cabe duda que, ante la falta de aclaración de estos extremos por el Tribunal a quo, el principio in dubio pro reo exige la decisión más favorable al acusado.
Consecuentemente, la prueba obtenida mediante la entrada y registro, que es la que se dispuso por el conocimiento de hechos proporcionados por el confidente, está afectada por una prohibición de valoración en los términos del art. 11 LOPJ.
CUARTO.- El motivo restante fue formalizado con base en el art. 849.1º LECr. Sostiene la Defensa que el art. 344 CP. 1973 fue indebidamente aplicado porque la pureza de la cocaína ocupada al recurrente sólo alcanzaba al 3,7 %. De ello deduce que o bien se debe reconocer que el hecho es atípico, pues se trata de una sustancia que no puede causar ningún daño a la salud pública o bien se debe considerar que se trata de una sustancia que, dada su reducida pureza, no causa grave daño a la salud.
El motivo debe ser desestimado.
La potencialidad de la cantidad de droga que el recurrente tenía en su poder en relación a la salud individual carece de relevancia a los efectos de la tipicidad. En efecto, el tipo del tráfico de drogas no contiene un delito de lesiones corporales en el sentido del art.147 CP. Se trata, por el contrario, de un delito cuya finalidad es evitar la difusión del consumo de drogas tóxicas y, como tal, de un delito de peligro abstracto. Ciertamente no son pocas las objeciones que desde diversas concepciones político-criminales se hacen a esta especie de tipos penales, pero lo cierto es que el derecho vigente está estructurado de esta manera y, en la medida en la que no se pone en tela de juicio su compatibilidad con el principio de legalidad, los Tribunales deben aplicarlos según las reglas que los gobiernan.
Las mismas razones impiden admitir el otro aspecto del argumento, es decir el referido a la posible vulneración de la salud publica a través de una sustancia de tan reducida pureza. Es sabido que la salud pública, como tal, no constituye una entidad real de naturaleza biológica, sino una manera verbal de señalar un peligro no permitido dentro del orden social. En el caso del delito de tráfico de drogas este peligro no permitido no depende, por lo tanto de las consecuencias biológicas generales que la acción pueda generar, sino de la exclusión total del consumo de ciertas sustancias que persigue el legislador.
FALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado RAMÓN G.M. contra sentencia dictada el día 19 de septiembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Gerona, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Enrique B.Z. Adolfo P.D.O. y T.J.J.V.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Figueres se instruyó sumario con el número 22/97-PA contra el procesado RAMÓN G.M. en cuya causa se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Gerona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique B.Z., hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con excepción de los que se refieren a la tenencia de 5 grms. de grifa, que fue obtenida mediante una diligencia irregular de entrada y registro, según se ha expuesto en la primera sentencia, y las que se refieren a la posesión del arma de avancarga, que ha sido obtenida en el mismo procedimiento y que, además, no constituye delito por la razones expuestas en la primera sentencia. Teniendo en cuenta que la pena impuesta al recurrente por el tráfico de drogas es el mínimo legal posible, es decir que el Tribunal a quo prácticamente no tuvo en cuenta, a los efectos de la individualización de la pena, la tenencia de 5 grms de grifa, no cabe la posibilidad de una mayor atenuación de la pena por el delito del art. 344 CP 1973.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado RAMÓN G.M.
del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusado y fue condenado en la sentencia recurrida, cuyos demás pronunciamientos, no afectados por esta resolución mantenemos, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Enrique B.Z. Adolfo P.D.O. y T.J.J.V.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado RAMÓN G.M. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas
Que CONDENAMOS al acusado RAMÓN G.M. como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas: a) de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE UN MILLÓN DE PTAS. (1.000.000 ptas.) con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago y b) de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR. de acuerdo con los arts. 4.2 y 107 del Reglamento de Armas, el revólver que ha sido hallado en su poder no requería autorización alguna para su tenencia, razón por la cual este hecho no puede ser subsumido bajo el tipo penal del art. 254 CP. 1973.
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