STS, 3 de Febrero de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 911/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por los procesados CornelioY Emilia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que los condenó por delito de receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Del Pardo Moreno.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6, instruyó sumario con el número 114/96, contra los procesados Cornelioy Emiliay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 8 de Noviembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que tras las investigaciones llevadas a cabo por la Sección de Delincuencia Organizada e Internacional de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de esta ciudad, se solicitó a la Autoridad Judicial la intervención de los teléfonos números NUM000, correspondiente al domicilio familiar, sito en la CALLE000nº NUM001y NUM002, correspondiente al local comercial, sito en la CALLE001nº NUM003, cuyo titular es Cornelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, detectándose durante un período aproximado de tres meses y medio, conversaciones encubiertas, en las que también participaba su hija Emilia, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocida como "Tigresa", con personas desconocidas, algunas de ellas con acento sudamericano, en las que se detecta la actividad centralizadora de adquisición de eurocheques y otros medios de pago, previamente sustraídos a sus propietarios, para su posterior venta a terceras personas no identificadas que las cobraban en entidades bancarias.
Llevándose a cabo, el día 23 de Septiembre de 1.994, una entrada y registro en el domicilio de Cornelio, encontrándose los siguientes efectos:
1) 181 Eurocheques que se identifican de la forma siguiente:
- 12 Eurocheques del Berliner Bank, sustraídos a su titular Vicenteel día 29 de Julio de 1.994 en Haan.
- 9 Eurocheques del Suedteirrischer Sparkasse, sustraídos a su titular Miguel, el día 11 de Agosto de 1.994 en Madrid.
- 6 Eurocheques del Spardabank Sttuttgar, sustraídos a su titular Fidelel día 4 de Septiembre de 1.994 en Madrid.
- 8 Eurocheques de Deutche Bank, varios sustraídos a su titular Benjamín, el día 30 de Mayo de 1.994, en Luxemburgo, y otros a Pedro Miguelel día 5 de Septiembre de 1.994 en Madrid.
- 25 Eurocheques del Generale Banque, de ellos 7 sustraídos a su titular Julia, el día 17 de Septiembre de 1.994 en Sevilla, junto con la Tarjeta de Garantía; otros sustraídos a su titular Soledadel día 14 de Agosto de 1.994 en Aalter (Bélgica) y otros a Agustínel día 15 de Julio de 1.994 en Bassenge (Bélgica).
- 35 Eurocheques del Kredietebank de los cuales 4 fueron sustraídos a su titular Juan Ramón, el día 16 de Septiembre de 1.994 en Fuengirola, 10 a su titular Carlos Maríael día 15 de Julio de 1.994 en Lochristi (Bélgica), 9 a su titular Paulinoel día 30 de Julio de 1.994 en Kernt (Bélgica) y 12 a su titular Ismaelel día 15 de Agosto de 1.994 en Brasschaat (Bélgica).
- 9 Eurocheques del Gemmentekredit, sustraídos a su titular Eloy, el día 14 de Agosto de 1.994 en Aalter (Bélgica).
- 10 Eurocheques del Raiffeisebank, sustraídos a su titular Alexanderel día 31 de Agosto de 1.994 en Madrid.
- 6 Eurocheques del Radobank, sustraídos a su titular Juan Maríael día 28 de Mayo de 1.994 en Sevilla, junto a la Tarjeta de Garantía, mediante un tirón, siguiéndose Diligencias Previas nº 2114/94 en el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla.
- 22 Eurocheques del Metropolitan Bamnk, sustraídos a titular Jesús Maríael día 19 de Agosto de 1.994 en Overyse (Bélgica).
- 18 Eurocheques del Banque Bruxelles Lambert, unos sustraídos a su titular Jesús Maríael día 19 de Agosto de 1.994 en Overyse (Bélgica) y otros a Carlos Manuelel día 27 de Agosto de 1.994 en la misma localidad.
- 2 Eurocheques del Banque et Caisse D' Epargne de L' Etat, sustraídos a su titular Fidelel día 4 de Septiembre de 1.994 en Madrid.
- 2 Eurocheques del Lanclawkrediet, sustraídos a su titular Jesús Manuel, el día 28 de Agosto de 1.994 en Sevilla.
- 4 Eurocheques del Spar Und Darlenhnskasse Gescher-Eg, sustraídos a su titular Blanca, el día 6 de Septiembre de 1.994 en Sevilla, junto a la Tarjeta de Garantía, mediante un tirón por dos individuos en un ciclomotor.
Aparte de los anteriormente citados se encontraron 10 Eurocheques del National Westminster Bank P.L.C.; 2 Travells cheques de Barclays Bank-Visa de 100 libras y 5 de 20 libras; 5 Travells cheques de American Expres, de 20 libras, y uno de 50 libras, cuya procedencia no ha podido ser determinada.
2) Encontrándose también un documento de matriculación temporal de vehículos para turistas, de Andorra, en blanco y falso; un reloj Maurice Lacroix, con cadena de oro y brillantes; una cadena de oro con la inscripción Esteban, cuya procedencia tampoco ha podido ser determinada. Y una bolsa de plástico, que se encontraba junto a la cartera que contenía los eurocheques, que contenía 4.400.000 pesetas, producto de las actividades anteriormente mencionadas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a CornelioY Emilia, como autores criminalmente responsables de un delito de receptación, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria para el primero de 2.000 pesetas y de 1.000 pesetas para la segunda, y al pago de las costas procesales causadas.
Sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.
Procédase al comiso del dinero y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.
Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Emiliay Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 298.2 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 127 del vigente Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 22 de Enero de 1.998.
El primer motivo de ambos recurrentes se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
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- Los recurrentes entienden vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia porque la actividad probatoria de cargo está basada en el resultado de unas escuchas telefónicas cuyo contenido exacto y completo no consta en las actuaciones, reflejándose únicamente la versión de la misma que dan los funcionarios policiales que las practicaron. Dicha versión se dio por reproducida en el juicio oral, a pesar de la impugnación expresa del defensor de los acusados y sin que se oyeran las cintas magnetofónicas en el plenario, tal como había solicitado la acusación en sus conclusiones provisionales, de modo que la fundamental actividad probatoria se ha practicado sin las debidas garantías.
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- Las escuchas telefónicas estaban amparadas por una decisión judicial suficientemente motivada y estaban encaminadas al descubrimiento y comprobación de la existencia de un tráfico delictivo y se había fijado un límite temporal.
Por otro lado el Secretario Judicial ha procedido a la escucha de las cintas y se ha comprobado que las transcripciones coinciden en lo sustancial con el contenido de la conversación, poniendo de manifiesto las desconexiones que existen en una conversación y con las que se transcriben en la página 228, lo que refuerza la autenticación realizada bajo la fe pública judicial. Las cintas fueron solicitadas como prueba por el Ministerio Fiscal y estuvieron a disposición de las partes. La parte recurrente no solicitó su audición y en el momento de elevar a definitiva su calificación, impugna expresamente una serie de folios en los que se contienen las transcripciones telefónicas pero no pone en cuestión la diligencia de autenticación realizada al folio 555 de las actuaciones.
Como señala la sentencia recurrida a mayor abundamiento los peritos que depusieron en el acto del plenario concluyeron de manera definitiva que las voces que analizaron correspondían a los acusados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se formaliza por la vía del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que acreditan el error del juzgador.
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- Según su postura casacional, los recurrentes sostienen que el error se acredita con una serie de documentos, que cita por sus folios, de cuyos particulares se desprende que el juzgador se ha equivocado al declarar que la cantidad de cuatro millones cuatrocientas mil pesetas intervenidas al recurrente en el registro domiciliario, tiene su origen en las actividades ilícitas que se le imputan en la sentencia. En su opinión tales documentos acreditan que esa cantidad forma parte de la indemnización que recibió de una compañía de seguros por la muerte de una hija, ocurrida en accidente de circulación. Los documentos citados acreditan, a su juicio, que un Juzgado de Instrucción les entregó siete millones de pesetas como indemnización y que la Compañía de Seguros les pagó hasta los quince millones fijados. También acude a los movimientos bancarios de la cuenta de la que son titulares ambos acusados y a los informes sobre la situación patrimonial del recurrente en la que se acredita la percepción de los quince millones de pesetas.
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- Los folios citados tienen incuestionablemente carácter documental, por lo que son válidos para impugnar la exactitud del hecho probado. Ahora bien, es necesario contrastar el contenido de los particulares con el relato de hechos probados para comprobar si lo afirmado en ellos entra en contradicción insalvable con lo que se desprende de los documentos invocados. En la sentencia se afirma que la cantidad de dinero ocupada era producto de las actividades ilegales de la venta de eurocheques robados. La prueba documental aportada por los recurrentes, sólo sirve para acreditar que efectivamente existía una indemnización de quince millones por el fallecimiento de una hija en accidente de automóvil, pero no demuestran de manera inequívoca que la cantidad en metálico ocupada en el domicilio en una bolsa de plástico procediese de la citada indemnización.
Precisamente la existencia de una cuenta bancaria refuerza la convicción del juzgador de instancia, pues si fuese dinero derivado del ingreso de la cantidad recibida de la Compañía aseguradora, estaría en el banco y no en el domicilio oculto en una bolsa de plástico.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se acoge al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 298.2 del nuevo Código Penal.
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- Sostiene la parte recurrente que en el artículo Art. 298.2 del nuevo Código Penal se contempla un tipo agravado y otro super-agravado cuando el tráfico se realiza utilizando un establecimiento comercial o industrial. Añade que la jurisprudencia previa a la reforma del artículo 546 bis b) del anterior Código Penal, operada por la Ley Orgánica 3/1.989, de 21 de Julio, se había cuidado de precisar que dicho precepto debía entenderse derogado por inconstitucionalidad sobrevenida, porque establecía una presunción "iuris et de iure" de habitualidad, basada exclusivamente en la condición de dueño gerente, encargado de tienda, almacén, industria o establecimiento abierto al público que ostentare el reo.
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- En el hecho probado se nos dice de manera escueta e inespecífica que uno de los recurrentes era titular de un local comercial, sin indicar el género de negocio que se desarrollaba en el establecimiento. Ya una línea jurisprudencial anterior había sostenido que para integrar la receptación cualificada o habitual, era necesario que los objetos aprovechados por el culpable guardasen homogeneidad con los que eran propios del género de comercio que se desarrollaba en el establecimiento del acusado.
El relato fáctico, como ya se ha dicho, no nos proporciona datos sobre la clase de comercio a que se dedicaba el local, lo cual es indispensable para valorar la posibilidad de aplicar el tipo especialmente cualificado del artículo 298.2 del nuevo Código Penal. El artículo citado establece una agravación inicial para el que reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos, subtipo que alcanza plenamente a los dos recurrentes en cuanto que aparece perfectamente demostrado que los efectos los adquirían conociendo su ilícita procedencia y se dedicaban a traficar con ellos. Ahora bien, el mismo precepto contempla un segundo escalón agravatorio, si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, en cuyo caso se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses.
Pues bien, para aplicar esta segunda agravación es necesario que el local comercial o industrial esté destinado a un género de comercio o industria semejante u homologable al de los objetos que son objeto del tráfico ilícito, ya que de esta manera el entramado negocial encubre y disimula la procedencia de los efectos y ofrece cobertura para dar a entender que se trata de una actividad legal dificultando su descubrimiento y aprovechándose de una apariencia de legalidad para blanquear los objetos sustraídos. Solo de esta manera se puede entender esta segunda agravación, pues el supuesto inicial que permite una primera agravación por traficar con ellos, ya supone, en la inmensa mayoría de los casos, un soporte organizativo de tipo comercial.
Se puede comprender perfectamente que un negocio de electrodomésticos no sirve para encubrir y por tanto para agravar, el tráfico ilícito de bicicletas.
Precisamente esta homogeneidad entre los objetos ilícitos y el género de comercio desempeñado es lo que justifica la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión e industria e incluso la medida de clausura del establecimiento de manera temporal o definitiva. En el caso presente no se ha impuesto la pena accesoria porque el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, no lo solicitó en su escrito de calificación.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo cuarto se articula por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 127 del nuevo Código Penal.
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- La parte recurrente entiende infringido el citado precepto por cuanto se ha decretado el comiso de la cantidad de cuatro millones cuatrocientas mil pesetas, aprehendida a uno de los recurrentes, a pesar de que, como se ha puesto de manifiesto, en el segundo motivo de casación, no se trata de un efecto ni de una ganancia que provenga del delito por el que ha sido condenado.
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- El artículo 127 del nuevo Código Penal permite el comiso de los efectos que provengan de un delito o falta dolosos y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del acto ilícito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Este precepto ha sido correctamente aplicado en cuanto que, como ya se ha dicho en el motivo segundo, las afirmaciones fácticas sobre la procedencia del dinero encontrado no han sido desmentidas por los documentos invocados.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE, AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Cornelioy Emilia, contra la sentencia dictada el día 8 de Noviembre de 1.996 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra los mismos por un delito de receptación. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, con el número 114/96 contra Cornelio, nacido el 16 de noviembre de 1.948, natural y vecino de Málaga, con D.N.I. NUM004, hijo de Jose Ángely de Milagros, declarado solvente, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, en razón a esta causa, bajo fianza de 3.000.000 de pesetas, de la que estuvo privado desde el 22-09-94 al 18-11-94 y contra Emilia, nacida el 19 de enero de 1.975, natural y vecina de Málaga, con D.N.I. nº NUM005, hija de Jose Ramóny de Angelina, declarada insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, por razón de esta causa, de la que estuvo privada desde el 22 al 25 de septiembre de 1.994 y, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de Noviembre de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelioy Emiliacomo autores responsables de un delito de receptación ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con las correspondientes accesorias.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 190/2001, 11 de Septiembre de 2001
...una actividad legal, dificultando sudescubrimiento y aprovechándose de una apariencia de legalidad para blanquear los objetos sustraídos" (STS 3-2-98) Se ha probado la realización por la recurrente, de acuerdo con su hermano, de concretos actos de venta en establecimientos abiertos al públi......
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...a la segunda agravación, es decir, cuando «el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial», la STS 03/02/1998 ha señalado que es necesario que el local comercial o industrial esté destinado a un género de comercio o industria semejante u homologable al ......