STS, 19 de Mayo de 1998

Los motivos del presente recurso deben ser tratados en orden sistemático, como lo ha propuesto la representación del Ministerio Fiscal. Desde esta perspectiva se debe considerar en primer término el motivo 12º del recurso basado en el art. 850,1º LECr. La Defensa hace referencia a la negativa del Tribunal a quo a incorporar a la causa las nóminas exhibidas en el juicio por el testigo Claudio, que habrían demostrado que éste percibía un salario menor que el mínimo interprofesional. Ésto habría permitido demostrar -dice la Defensa- la buena fe de la propuesta de insolvencia provisional realizada por el recurrente. La cuestión reitera la materia del motivo 1º, apartado segundo del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión, planteada de manera confusa por la Defensa, se refiere al apartado B)1º de los hechos probados. En ellos se establece que el Sr. Claudioera titular de una finca urbana y de un trozo de tierra de 15 áreas de cabida según se había acreditado y que la propuesta del recurrente se basó en una nómina similar a la que pretendía agregar a las actuaciones en el juicio oral. Por lo tanto, es correcta la decisión de la Audiencia al denegar la prueba, pues la misma se refería a un hecho que ya estaba acreditado en autos documentalmente.

Corresponde a continuación tratar el motivo 15º del recurso, formalizado con apoyo en el art. 851,1º LECr., por entender la Defensa que la sentencia utiliza un "lenguaje críptico" y que los fundamentos jurídicos 7º, 2º, 3º y 5º son de "muy difícil comprensión y la complejidad de los argumentos dificulta la traslación de los mismos al lenguaje común".

El motivo debe ser desestimado.

La falta de claridad, como surge inequívocamente del texto del art. 851,1º LECr., se debe referir a los hechos probados y no a los fundamentos jurídicos. La menor o mayor claridad de los argumentos de la sentencia no impiden al recurrente demostrar la incorrecta aplicación del derecho, si la hubiere, y, por lo tanto, no afectan su derecho a recurrir como la falta de claridad en los hechos probados. Consecuentemente, al ser el art. 851,1º LECr. una concreción del derecho a la tutela judicial efectiva, no estando afectado el derecho al recurso ante un Tribunal Superior, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado.

En el motivo 14º se alega, también con apoyo en el art. 851,1º LECr. contradicción entre los hechos probados y los consignados en los Fundamentos Jurídicos. La Defensa señala que mientras en hecho probado referente al expediente de Guillermo, se hace constar que el acusado extendió una diligencia en la que formulaba propuesta de crédito incobrable, en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia se dice lo contrario.

El motivo debe ser desestimado.

La relación existente entre los párrafos que señala la Defensa no es contradictoria, sino complementaria y aclaratoria. En efecto, en el Fundamento Jurídico tercero el Tribunal a quo simplemente precisa que, aunque la referida diligencia, no está mecanografiada ni transcrita por el acusado, está, sin embargo, "inspirada y predeterminada por los datos inveraces proporcionados por aquél". La cuestión de si esta precisión realizada por el Tribunal a quo tiene o no incidencia en la tipicidad es ya una cuestión ajena al quebrantamiento de forma que fundamenta el motivo.

El motivo 15º del recurso denuncia también una contradicción entre lo establecido en el hecho B) 3º y el Fundamento Jurídico 7º de la sentencia, dado que en el primero se dice que "se pergeñaron pautas reprochables" y en el segundo que "esa actitud es aséptica".

El motivo debe ser desestimado.

Tampoco aquí existe contradicción entre los hechos probados, dado que en el Fundamento Jurídico séptimo no se califica de aséptica la conducta del recurrente, sino que se afirma, en relación a su actuación en el procedimiento administrativo, que existe una "postura defensiva que atribuye al acusado propósitos de aséptico asesoramiento".

Asimismo con apoyo en el art. 851,1º LECr., se denuncia en el motivo 16º que en los hechos probados se han introducido conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. En particular la Defensa se refiere al antecedente primero, en el que se hace constar que al acusado le fue reconocida la categoría de Oficial Mayor en Enero de 1991, cuando ello ocurrió, en realidad, en sentencia de 1993. Asimismo, en relación al hecho probado A) 1º, se afirma que "se parte pues del concepto de que Lázarofue mediador en esa venta", cuando ésto no coincide con la declaración de uno de los testigos.

El motivo debe ser desestimado.

Ninguna de las dos cuestiones señaladas por la Defensa tiene la menor relación con el quebrantamiento de forma en el que se apoya el motivo. En efecto se trata de la prueba de una fecha y de la prueba testifical en relación a la conducta desplegada por el recurrente en la compra-venta de un inmueble llevada a cabo por terceras personas. La Audiencia, por lo demás, no ha reemplazado con conceptos jurídicos el relato de los hechos que luego subsume bajo el tipo penal.

El art. 851,3º LECr. es citado como base del 17º motivo del recurso. Estima la Defensa que se da tal quebrantamiento de forma porque se omitió la práctica de tres pruebas que solicitó "en el escrito de acusación" (sic).

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente reclama, en realidad, por pruebas que le han sido denegadas, no por cuestiones no resueltas. Entiende que de una diligencia de información de bienes no se puede concluir sino que "los datos erróneos en el expediente de Claudioprocedieron del Registro". Asimismo afirma que de la falta de certificación de la Tesorería (de la Seguridad Social) "no pueden sacarse consecuencias adversas (para el recurrente)", dado que "los expedientes están aportados por fotocopia". Por último sostiene que la nota del Registro de la Propiedad que aparece en el expediente de Claudio(folio 300 de la causa), "no puede atribuirse a D. Lázaro", pues no se practicó prueba caligráfica y el acusado negó su autoría.

Como se ve se trata de cuestiones que nada tienen que ver con el quebrantamiento de forma en el que se apoya el motivo, hasta el punto que la materia de este motivo, en parte, se encuentra reproducida en el motivo 10º bis y, en parte, se refiere a si es posible o no tener por probados extremos cuyo carácter decisivo con la tipicidad de los hechos no aparece ni siquiera insinuada en la fundamentación del motivo.

A continuación el recurrente plantea una larga serie de motivos fundamentados en una infracción indirecta de ley con base en el art. 849,2º LECr. y en el art. 24.2 CE por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

En el motivo 1º, con apoyo en el art. 24.2 CE sostiene el recurrente que no se ha probado su culpabilidad, pues "a pesar de reconocer la sentencia impugnada que por las manos del recurrente han pasado miles de expedientes (...), bastan unas pequeñas incidencias irrelevantes en tres o cuatro para inducir del acusado una conducta reprobable". En este sentido subraya que sólo ha sido un único testigo el que verdaderamente lo inculpó. A continuación la Defensa hace una referencia particular a cada expediente en la que viene a afirmar que en el de Adolfola Tesorería percibió lo que reclamaba y que la operación realizada por la Sra. Lázaro"es un negocio independiente" y que en los restantes nada demuestra que el acusado haya procedido con "intencionalidad torticera".

Asimismo, en el segundo apartado del motivo repite la cuestión planteada en el motivo 12º (ver Fundamento Jurídico 1º de esta sentencia).

El motivo debe ser desestimado.

Reiteradamente esta Sala ha sostenido que la convicción en conciencia de los jueces de instancia puede apoyarse en la declaración de un único testigo. Por lo tanto, la primera cuestión planteada carece absolutamente de fundamento. Sin perjuicio de ello es preciso recordar que los delitos que se imputan al recurrente no requieren habitualidad y, como consecuencia de ello, carece de toda relevancia que sólo se haya probado en la causa una actuación incorrecta en tres trámites concretos.

En lo que concierne al derecho de defensa la cuestión ya ha sido desestimada en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia.

El cuarto motivo del recurso tiene su apoyo en el art. 849,2º LECr.. La Defensa hace referencia a un documento que obra al folio 59 (repetido al 300) del que resultaría un error, dado que cuando el acusado redactó la propuesta de crédito incobrable el 12 de Abril de 1991, no existía la nota simple registral de 19 de Octubre de 1991, que acredita la existencia de bienes a nombre del Sr. Claudio. Por lo tanto, la propuesta realizada por el recurrente se habría basado en el documento obrante al folio 59 (en realidad 54) en el que consta que no figuran en el registro bienes a nombre del nombrado Claudio. El motivo se relaciona con el "submotivo" segundo del escrito de formalización en el que se alega la aplicación indebida del art. 400 CP. 1973.

El motivo debe ser estimado.

1. La contradicción de las fechas establecidas por la Audiencia en el hecho probado es notoria y surge de los documentos obrantes a los folios 54, 283 y 300, pues no puede basarse el conocimiento del estado patrimonial de una persona en la existencia de un documento que en el momento de ejecutar la acción no se había expedido. Asimismo, tampoco se puede considerar que el acusado conocía que el salario percibido por Claudioera superior al consignado en la nómina que éste le proporcionó y que posteriormente se pudo establecer que no respondía a la realidad.

2. Si se tiene en cuenta que la Audiencia ha considerado que la acción típica del art. 400 CP. se realiza por la propuesta de una declaración de crédito incobrable a sabiendas de que el deudor era solvente, lo cierto es que tratándose de un delito doloso si no se ha podido acreditar el dolo la acción no puede ser típica y, consecuentemente, es errónea la subsunción practicada por el Tribunal a quo.

En el motivo quinto, también al amparo del art. 849,2º LECr. se invoca el documento nº 24 del expediente de Guillermo, que obra al folio 390 y se sostiene que no ha sido extendido por el acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos señalado en el Fundamento Jurídico tercero de esta sentencia que el Tribunal a quo no inculpa al recurrente por la redacción de propia mano de la propuesta, sino por haber suministrado los datos erróneos que sirvieron para redactar la propuesta. Consecuentemente el documento no prueba algo diverso de lo que ha tenido por acreditado la Audiencia y, por ello, el motivo carece en forma manifiesta de fundamento (art. 885,1º LECr.).

Dentro del mismo motivo se cita, como motivo independiente del tratado en el Fundamento Jurídico anterior, los documentos obrantes a los folios 370 y 371, que reproducen en fotocopia cinco cheques librados contra al Banco Bilbao- Vizcaya, que a juicio de la Defensa, junto con lo declarado por el Sr. Guillermo, evidenciarían que el acusado no tenía intención de defraudar.

El motivo debe ser desestimado.

El pago de la deuda por parte del deudor no elimina ninguno de los elementos del delito que se imputa al recurrente, toda vez que el tipo del art. 400 CP. 1973 no es un delito contra el patrimonio de la Administración. Consecuentemente, el motivo carece en forma manifiesta de fundamento, toda vez que, siendo el supuesto del art. 849,2º LECr. una subespecie de la casación por infracción de Ley, los documentos deben demostrar que la disposición legal ha sido indebidamente aplicada o inaplicada, según el caso.

El motivo sexto del recurso también se formalizó al amparo del art. 849,2º LECr. La Defensa estima que los documentos obrantes a los folios 386/387, 417 y 431 demuestran que el precio dado al inmueble tasado en el expediente de Guillermopor el perito "era superior al real" y que, por ello no hubo daño en la recaudación.

El motivo debe ser desestimado.

Ninguno de estos documentos demuestra que no haya sido el recurrente quien incluyó en el expediente de Guillermoel impreso de tasación. Se trata del acta de la subasta y del propio documento que contiene la tasación firmada por el perito Domingo. De ellos no se puede deducir nada respecto de la acción que se imputa al acusado, es decir, de haber incluido en el expediente una tasación por un valor inferior al real. Sobre todo si se tiene en cuenta que como parámetro de comparación la Audiencia tenía la nota del Registro de la Propiedad, en la que se tasa la finca en 4.500.000 pts. a los efectos de un préstamo hipotecario.

Con apoyo en el art. 849,2º LECr. en el motivo séptimo del recurso se sostiene, respecto del hecho B) 3º que es incorrecto haber tenido por probado que sobre su mesa el acusado tenía una carpeta con 30 ó 40 impresos de valoración de bienes y numerosas copias de recibos o justificantes de pago abonados al perito Domingopor aquél.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia tuvo estos hechos por probados basándose para ello en prueba testifical. Por lo tanto, al no haberse citado ningún documento que demuestre el error en la determinación de los hechos el motivo carece en forma manifiesta de fundamento (art. 885,1º LECr.).

Sostiene asimismo la Defensa en el motivo 8º, siempre por la vía del art. 849,2º LECr., que la servilleta con instrucciones referentes al expediente de Ildefonsono permite afirmar la intencionalidad del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

La nota escrita por el acusado dando instrucciones por escrito a los administrados demuestra que aquél intervino en la forma establecida en los hechos probados en la tramitación del expediente Nº 90/71. De ese documento no surge que el acusado haya obrado por error y, por lo tanto, no prueba que no haya tenido voluntad de realizar la acción que se le imputa.

Con cita de los documentos obrantes a los folios 23/33 y 57 al 75 se fundamenta el motivo 9º del recurso, nuevamente por la vía del art. 849,2º LECr. Entiende la Defensa que tales documentos demuestran "no sólo que no ha habido perjuicio, sino que se ha cobrado un incobrable, cuando este deudor era materialmente insolvente, al haber vendido la finca la Magistratura laboral".

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la tramitación del expediente de Adolfola Audiencia consignó en los hechos probados que el acusado recibió una comisión de 25.000 pts. por su intermediación y que los débitos a la Seguridad Social fueron satisfechos. Con respecto al primer aspecto del hecho nada se puede deducir de los documentos reseñados, que no desmienten que el acusado haya percibido dicha comisión. Respecto al otro aspecto, no se deduce de los documentos citados que el recurrente no haya intervenido en las operaciones que se tuvieron por probadas.

En el motivo 10º el recurrente pretende combatir la afirmación de la sentencia recurrida referente a que el mandamiento de cancelación de embargo de 6 de Junio de 1989 pasó por las manos del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Ni el mandamiento de embargo ni el expediente aportado por la Magistratura de Trabajo poseen la literosuficiencia, requerida por el recurso del art. 849,2º LECr., para desmentir la afirmación de la Audiencia en la que establece que "el propio acusado retrasa maliciosamente la entrega del mandamiento de cancelación". En efecto: el retardo en la entrega del mandamiento no está ni puede estar documentado en el mismo, pues es un hecho independiente del documento invocado. Por lo tanto, el motivo incurre en falta manifiesta de fundamento (art. 885,1º LECr.).

En el motivo 10º bis se repite nuevamente por la vía del art. 849,2º LECr. la misma cuestión que ha sido materia del Fundamento Jurídico octavo al que nos remitimos.

Igualmente en el motivo 11º con apoyo en el art. 849,2º LECr. se alega error en apreciación de la sentencia del Juzgado de lo Social de Murcia de 17 de Junio de 1993.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada carece de toda relevancia, dado que el acusado era, en todo caso, agente ejecutivo en la Administración que participaba realmente del ejercicio de funciones, que en ningún momento ha negado, por los que efectivamente proponía declaraciones de créditos incobrables, como se puede observar en el documento que obra al folio 52 (tomo I).

Los dos motivos restantes (2º y 3º) se formalizaron al amparo del art. 849,1º LECr. El primero de los motivos se divide en dos motivos, uno referido al art. 43 del CP. vigente, mientras que el segundo se refiere al art. 400 CP. 1973. Respecto de la aplicación del art. 439 CP. sostiene el recurrente que no tenía las condiciones de autor, pues era un empleado laboral, que no obtuvo provecho alguno y que su participación en las operaciones que se especifican en el hecho probado A), así como la participación de su esposa, no afectaban en modo alguno a los intereses de la Administración. Respecto de la aplicación del art. 400 CP. 1973 alega que no se dan los elementos del delito en ninguno de los tres expedientes que se consignan en el hecho probado B).

El motivo debe ser parcialmente estimado.

1. La aplicación del art. 439 CP. vigente al hecho A) es correcta. La intervención del acusado y de su esposa en las negociaciones llevadas a cabo por Adolfo, Raúly Jose Carlosno ofrece la menor duda. Asimismo, su percepción de 25.000 pts. por esa intermediación está también acreditada y pudo haber sido, al menos, objeto de acusación por el delito de cohecho. El art. 439 CP. requiere que el funcionario haya aprovechado de su función de informar en el asunto para forzar o facilitar cualquier forma de participación en el negocio. En el presente caso el acusado ha retrasado la entrega de un mandamiento, conociendo la adjudicación del inmueble a Jose Carlos, y de esa manera, al no informar sobre la cancelación se valía de sus funciones para lograr, aprovechando del retardo ocasionado, participar en un negocio vinculado con las actuaciones en las que desempeñaba su función.

   El carácter de funcionario del acusado, en los términos del art. 24.2 CP., tampoco es discutible, dado que ha sido nombrado por autoridad competente para participar en el ejercicio de funciones públicas. El argumento, de sentido contrario al expuesto, al que recurre la Defensa tiene un carácter puramente formalista y no puede ser acogido por la Sala. En efecto, no se trata de si la función pública en la que se participa es de la competencia específica de la categoría formal escalafonaria a la que pertenece el sujeto concreto, sino de si una persona ha sido designada por una autoridad competente para el ejercicio de una determinada función pública y si, de hecho, la ha desempeñado realmente. Estos elementos se dan en el caso del recurrente y, por lo tanto, concurren en el caso, junto a los elementos de la acción, los especiales de la autoría del delito del art. 439 CP. vigente.

2. En cuanto a los casos que la Audiencia ha subsumido bajo el tipo penal del art. 400 CP. 1973 debemos precisar, previamente, qué se debe entender por "defraudar al Estado". La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. En este caso la que se deposita en el cumplimiento de los deberes del cargo que desempeña el funcionario. A partir de este criterio el delito del art. 400 CP. no requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma con el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata, como se ve, de un delito que protege tanto el lícito de desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar para el mismo.

   En el presente caso al acusado se le imputa haber formalizado propuestas en expedientes a su cargo de declaración de créditos incobrables que no se correspondían con la realidad o haber introducido datos incorrectos que conducían a tal declaración. Consideradas en abstracto, tales acciones son indudablemente típicas.

   1. Sin embargo, en el caso del expediente de apremio Nº 88/2.905, seguido contra Claudiono surge de los hechos probados que el recurrente haya obrado con dolo, es decir, que haya tenido conocimiento en el momento de formalizar la propuesta de declaración del crédito estatal contra Claudiode una nota simple registral en la que se certificaban los bienes a nombre del deudor, que fue expedida varios meses después de la propuesta realizada por el acusado. Los detalles referentes a las fechas de los documentos ya han sido objeto de consideración en el Fundamento Jurídico octavo de esta sentencia.

   2. Por el contrario, el delito ha sido cometido en el expediente Nº 88/3009, seguido contra Guillermo, en el que se imputa al acusado la introducción de una tasación en la que se disminuía en forma engañosa el valor de una vivienda. Tal comportamiento es claramente típico dado que, por un lado, importa una infracción clara de los deberes del funcionario, y que, por otra, genera un peligro para el patrimonio estatal. El dolo del autor, surge, por lo demás, claramente de la circunstancia de que el recurrente tenía a su disposición tasaciones en blanco firmadas por un perito de nombre Domingo; es evidente que quien tenía a su disposición para rellenar estos formularios, no podía ignorar la forma en la que se los rellenaba, sobre todo, cuando figuraban en el expediente la constancia de un crédito hipotecario por valor superior a la tasación y una nota del Registro de la Propiedad en la que se asignaba al inmueble un valor muy superior.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

   1. - HABER LUGAR AL MOTIVO OCTAVO (cuarto en los fundamentos jurídicos de esta sentencia) DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el procesado Lázarocontra sentencia dictada el día 13 de Enero de 1997 por la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida contra el mismo por un delito de negociaciones prohibidas y fraude.

   2. - HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS MOTIVOS SEGUNDO y TERCERO de la misma (decimoctavo en los fundamentos jurídicos de esta sentencia); y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cieza, con el número 112/93 y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia por delitos de negociaciones prohibidas y fraude contra el procesado Lázaroy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de Enero de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 13 de Enero de 1997 por la Audiencia Provincial de Murcia.