STS, 30 de Abril de 1997
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 3457/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesta por el procesado Ángely la acusación particular Regina,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria de fecha dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal estando dichos recurrentes representados por los Procurador Sres. Ruiz García y Torrecilla Jimenez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Almazan, instruyó sumario 1/93, y contra Ángel, y una vez concluso lo remitio a la Audiencia Provincial de Soria que con fecha 16 de Octubre de 1.995, dicto sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
El dia 22 de febrero de 1.993, sobre las 3,30 horas el procesado Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, y bajo los efectos de una estimable ingestión del alcohol que le provocó que tuviera aminorada de forma leve la capacidad de comprender y de querer, procedió a entrar desnudo en el dormitorio de su hija Reginaque convivía con él, despertándola y diciéndole que le dejara que se metiese en su cama ya que había tenido un mal sueño y tenia mucho miedo. Reginase negó a aceptarle en su cama, ante lo cual, Ángel, la cogió de la mano y la obligó a ir a su habitación ordenándole que se metiera en la cama, a lo que aquella se negó, empujándole el procesado y tumbándola sobre la cama, procediendo Reginaa taparse ya que solo llevaba puesta una braga, el sujetador y la camiseta del pijama. Acto seguido, Ángelse metió tambien en la cama y abrazó a su hija por la cintura e intentando, con la oposición de Regina, besarla en la boca y tocarle el pecho, y apretando su pene erecto contra la pierna de aquella. En ese momento, el procesado le dijo a Reginaque echaba mucho de menos a su madre fallecida, que estaban solos en el mundo, que era lo único que le quedaba, que llevaba mucho tiempo sin saber lo que era una mujer, que no se podía imaginar como se sentía en esos momentos pero que ella no tardaría en sentirse como él, y cuando estaba con ella se sentía como si estuviera con su madre. Seguidamente Regina, asustada y avergonzada, se levantó de la cama y se fue a su habitación a la vez que el procesado le decía: "Hija, perdóname". Al dia siguiente, Reginase levantó antes de lo habitual para ir al Instituto, no volviendo a convivir con su padre.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente procedimiento: "Que debemos condenar y condenamos Ángel, como autor de un delito contra la libertad sexual, en su variante de agresión sexual, previsto y penado en el párrafo primero del art. 430 del Código Penal, y con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco art. 11 y atenuante por analogía del artículo 9 en relación con la 2º todas ellas, de dicho Cuerpo legal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION MENOR accesorias y costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, Ángel, deberá indemnizar a su hija Reginaen CUATRO MILLONES DE PESETAS, por los daños morales causados. Notifiquese esta resolución en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco dias ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley,por la acusación particular Reginay por el procesado Ángel, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizando el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso de Ángel.
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Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal.
Por la misma via que el anterior, por aplicación indebida del artículo 11 en relación con el 59 del Código Penal.
Por la misma via que el anterior por inaplicación de la atenuante 9.1 en relación con la 8.1 ambas del Código Penal.
Por la misma misma via que el anterior, por inaplicación del articulo 9.2 del Código Penal.
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Recurso de Regina.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º dela rtículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal.
Por la misma via que el anterior por inaplicación del artículo 429 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de sus respectivos recursos, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 23 de los corrientes.
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Recurso de Regina.
El inicial motivo de impugnación se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegandose aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal.
Dada la via procesal elegida, hay que partir de los hechos declarados probados, que han de ser respetados integramente, y en los mismos, se describen tocamientos impúdicos del procesado a su hija, encontrándose aquel desnudo, tumbándola en la cama, en la que se metió y la abrazó por la cintura, intentando besarle en la boca y tocarle el pecho, apretando su pene erecto contra la pierna de aquélla, todo ello, con la oposición de su hija, ejerciendo intimidación sobre aquélla, atendiendo a su condición de padre, y a las circunstancias que concurrían en el hecho, el ser de noche, encontrarse ambos solos en el domicilio, y el presentarse desnudo en el dormitorio de su descendiente.
De los mismos, no puede afirmarse el ánimo del progenitor de realizar el coito vaginal o bucal, pues dicho elemento intencional no resulta acreditado en el factum, ya que la carencia de lesiones en su hija, asi como que sin la oposición del padre pudiera levantarse de la cama y salir de la habitación, y las explicaciones sobre su estado anímico que ofreció el procesado, permite efectivamente plantearse series dudas sobre al ánimo de yacer del acusado, y por tnato procede desestimar el motivo, asi como el segundo motivo en el que se alegaba inaplicación del artículo 429.1º del Código Penal, en relación con el artículo 3 del propio Cuerpo legal, ya que la argumentación expuesta es válida tambien para rechazar el segundo motivo.
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Recurso de Ángel.
el motivo primero de impugnación se formula por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal.
El motivo, debe rechazarse.
Las alegaciones del recurrente carecen de consistencia disuasoria, toda vez que al afirmar que se encontraba bajo los efectos del alcohol, ya fue objeto de valoración por el Tribunal sentenciador en cuanto tal hecho motivó que se le apreciara una circunstancia de atenuación.
Igualmente tomó en consideración el Tribunal, la medicación a la que estaba sometido el procesado, e incluso que aquél se fumó un "porro".
Es dificil admitir la pretensión del recurrente que el estar desnudo e ir al dormitorio de su hija de tal forma, asi como intentar tocarle el pecho, besarle, y apretar su pene erecto en la pierna de aquélla, no significaba una intención libidinosa, ni se concibe cual puede ser otra. Por último, las frases proferidas relativas a su viudedad y soledad, no eliminan su conducta libidinosa.
En el segundo motivo de impugnación, se alega aplicación indebida de la circunstancia mixta del artículo 11 del Código Penal en el tipo del artículo 430 del propio Cuerpo legal e infracción del artículo 59 del mismo texto legal, todo ello al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo debe rechazarse.
Como regla general se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante -Tribunal Supremo Sentencias 27 Diciembre 1.991 y 6 Julio 1.992-. Pero la aplicación de tal circunstancia, requiere no solo la concurrencia del vinculo parental, sino también de la afectividad, no entrando en juego el precepto por irrelevante, no solo cuando la víctima fuese provocada o causante de la comisión del ilícito, sino también cuando la relación entre agresor y ofendido se encuentra rota por ausencia, si no de la afectividad, si al menos de intereses comunes más o menos intensos, existiendo enemistad, intereses contrapuestos o cualquier otra razón origen del distanciamiento entre los sujetos activo pasivo del delito -Tribunal Supremo Sentencia 1433/1994- y dicha relación ha de existir entre ofensor y agraviado. -Tribunal Supremo Sentencia 6 Julio 1.992-.
Es evidente que en el caso que se examina dicha relación de afectividad entre procesado y víctima, continuaba subsistente, según se desprende del propio relato de hechos, ya que ambos convivian juntos, y no consta que la relación de afectividad, de padre a hija, se hubiese roto, ni que existiese enemistad o contrapuestos intereses. Por último, la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia 8 Febrero 1.990- estima aplicable esta circunstancia, en su aspecto agravatorio, en los delitos contra la libertad sexual, al implicar un abuso de confianza y autoridad, aprovechando la facilidad de confianza de la convivencia.
Los motivos tercero y cuarto del recurso, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aducen infracción de ley, por inaplicación del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 del Código Penal y del artículo 9.2 del propio Cuerpo legal. Ambos motivos se estudiaran conjuntamente, dada su evidente conexidad.
A tenor de los hechos declarados probados, que han de ser respetados escrupulosamente, según el cauce procesal seguido, el procesado en el momento del hecho tenía una aminoración del querer y entender, si bien como expresamente se afirma en aquellos, de modo leve, como consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas, si bien, tanto por el control de sus iniciales instintos, como por la adaptación del lenguaje que utilizó en sus pretensiones lúbricas, no puede reputarse que aquélla tuviera entidad suficiente para integrar ni la eximente, ni completa ni incompleta, que se postula en el motivo, por los que deben ambos rechazarse.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la acusación particular Reginay por el procesado Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria de fecha 16 de Octubre de 1.995, en causa seguida a este ultimo por delito de agresión sexual. Condenamos a dichos recurrentes a las costas procesales causadas en el presente recurso, y a la pérdida del deposito constituido al que se le dará el destino legal. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecucion de la sentencia proceda a la revisión de la misma, conforme a la nueva normativa del Código Penal de 1.995, si ello fuere necesario.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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