STS 1046/2006, 19 de Octubre de 2006

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, por sentencia de 16 de septiembre de 2005, condenó al acusado Gabino, como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública, a las correspondientes penas así como a indemnizar a la Administración Tributaria y, como responsable civil subsidiaria a la sociedad "Electromecánicas José Luís Ocio, S.A."; absolviéndole, al propio tiempo, de los delitos de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida, de los que también venía acusado.

Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación el acusado (que ha formulado doce motivos), la responsable civil subsidiaria (que ha formulado tres motivos) y la acusación particular (que ha formulado cuatro motivos).

1. RECURSO DEL ACUSADO Gabino .

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim ., denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 en relación con el art. 120.3, ambos de la Constitución Española, "por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al existir una motivación insuficiente en la sentencia que se recurre".

Como quiera que los motivos segundo, tercero y cuarto de este recurso, por la misma vía casacional que el primero, denuncian igualmente vulneración de precepto constitucional (el segundo, en cuanto el art.

24.1 de la Constitución proscribe toda posible indefensión, el tercero, en cuanto el art. 24.2 del mismo texto constitucional proclama el derecho de todos a un proceso con todas las garantías, y, el cuarto, en cuanto este último precepto consagra el derecho de todo acusado a la presunción de inocencia), es aconsejable el estudio conjunto del posible fundamento de los cuatro primeros motivos del recurso.

Se denuncia en el motivo primero la "falta de motivación" de la resolución recurrida respecto de la nulidad de la prueba basada en los disquetes y de la ausencia de justificación de los elementos fácticos que dan cobertura a los hechos probados en relación con las cifras resultantes de las cantidades dejadas de abonar a la Hacienda, en concepto de impuesto de sociedades, en los ejercicios 1992 y 1993".

En cuanto a la primera cuestión, recuerda la parte recurrente que, en sentencia precedente de este Alto Tribunal, de fecha 8 de abril de 2005, se declaró la nulidad de la anterior sentencia dictada en esta misma causa por la Audiencia, al apreciar falta de motivación"; afirmando que "estas cuestiones no han sido resueltas por el Tribunal de instancia en la nueva sentencia".

Sostiene la parte recurrente la irregular incorporación de los disquetes al proceso, por haber podido efectuar el querellante cualquier alteración en ellos, y pone de manifiesto la previsión del art. 338 de la LECrim

., sobre la custodia de los instrumentos, armas y efectos que puedan tener relación con el delito, y relaciona tales exigencias con el hecho de que, en el presente caso los disquetes obraban en poder del querellante, y, tras ser entregados al órgano jurisdiccional, salieron del mismo, una vez, a manos del propio querellante (para que volcara su información a papel) y, otra, a la Policía Autónoma Vasca (para efectuar un muestreo).

Y, sobre la segunda cuestión, dice la parte recurrente que la nueva sentencia de la Audiencia - ahora recurrida- no ha enmendado los fallos de la primera, de modo que, "desconocemos qué elementos ha tenido en consideración el Tribunal de instancia para establecer como hecho probado las cantidades que señala".

En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal de instancia reconoce expresamente que la prueba de cargo fundamental de las partes acusadoras la constituyen "los disquetes que contienen la contabilidad de la sociedad", los cuáles fueron aportados a las actuaciones por la acusación particular, pero ello, como pone de relieve el propio Tribunal, en modo alguno puede significar que se trate de una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales (v. art. 11 de la LOPJ ) - como entiende esta parte recurrente-, pues, como acertadamente se afirma en la resolución combatida, "para resolver esta cuestión, en el ámbito que le es propio, deberá examinarse la totalidad de la prueba practicada en el proceso, las declaraciones testificales y periciales, así como la documental, las anotaciones manuscritas de los extractos bancarios, que permitirán concluir si la información obrante en los disquetes se corresponde con la de la empresa y por ende, avalarían la tesis de una pluralidad de copias (el querellante afirma que había tres, frente al acusado, que mantiene que no había más que una), y tampoco puede sostenerse que se hayan producido infracciones en la cadena de custodia de la copia, toda vez que el querellante tenía con anterioridad a la entrega para el volcado del papel, los disquetes y la entrega posterior por el Juzgado lo fue a la Ertzaintza para la práctica de muestreos" (v. FJ 4ª).

No cabe la menor duda de la razón que sobre este punto asiste al Tribunal de instancia, porque, independientemente del número de copias de seguridad que por norma se hicieran, y de la posibilidad (no aludida) de obtener y conservar copias de ellas, especialmente por parte de los socios de una sociedad con tan reducido número de ellos, lo que resulta evidente es la práctica imposibilidad de llevar a cabo alteraciones transcendentes en ellas, sin alterar al propio tiempo toda la documentación de la que provienen los datos recogidos y clasificados en el ordenador; de tal modo que el examen conjunto de los datos obrantes en los disquetes, los existentes en la referida documentación, y el testimonio de las personas relacionadas con ésta (personal de la sociedad del acusado, de los proveedores y de las entidades bancarias con la que trabajaba "Electromecánicas José Luís Ocio, S.A.") puede permitir razonablemente reconocer la autenticidad de los cuestionados disquetes, como ha hecho el Tribunal de instancia que, aparte de los datos obrantes en éstos, ha dispuesto de los documentos societarios y bancarios aportados a la causa, junto con el testimonio de las personas relacionadas con ellos (contable, empleados de banca, peritos, etc., e, incluso, el propio acusado). En este sentido, se dice en la sentencia combatida, que, en su declaración judicial (obrante al folio 97 del Tomo II de las actuaciones), "el acusado reconoce dichas matrices de talones y los nombres, fechas y cantidades como de su puño y letra" (v. FJ 4º).

En esta tarea de valoración probatoria -continúa el Tribunal de instancia-, "las declaraciones sumariales deberán tenerse en cuenta". Y, en esta misma línea, se pone de manifiesto que cuando el hoy querellante -Sr. Adolfo - contestó el requerimiento que le hizo el acusado, aquél hizo constar expresamente que el inventario presentado "ha sido valorado y detallado con arreglo a los datos provenientes de los disquetes de ordenador que obran en su poder" (ello, en fecha 29 de marzo de 1995).

Es importante destacar igualmente que -según dice también el Tribunal de instancia- "al folio 7 y siguientes del tomo III se aportan extractos de la cuenta corriente de la empresa, con anotaciones manuscritas, que en el acto del juicio reconoció el Sr. Lucio (encargado de la contabilidad) de su puño y letra"; y que, por acuerdo de las partes de fecha 11 de noviembre de 1998, la Ertzaintza realizó un muestreo "para verificar si el soporte de papel tiene su correspondencia con el soporte informático". Se dice, además, que del testimonio prestado en el juicio oral por Don. Lucio y la Sra. Raquel se desprende que el acusado era el socio mayoritario y el administrador único de la sociedad y el único que firmaba los talones, que el querellante era socio minoritario y que abandonó la empresa (constituida en el año 1988) en el año 1995 (v. FJ 4º).

Por lo demás, sobre la correspondencia de la contabilidad con la realidad operativa de la empresa, dice el Tribunal que es menester examinar la restante prueba; afirmando que, para ello, será fundamental -por la actividad desarrollada en la empresa- la declaración Don. Lucio, ya que era el encargado de la contabilidad, el cual "reconoce, tras serle exhibidas anotaciones manuscritas en los extractos de la cuenta corriente de la empresa, del examen de las mismas, de las anotaciones citadas se obtiene información respecto a cheques que salen de la cuenta de la empresa (...) y de la finalidad para la que fueron librados los mismos", haciendo seguidamente expresa referencia a treinta y dos de ellos, con indicación de las anotaciones redactadas por él, de su puño y letra.

Todos estos datos -continúa el Tribunal- "habrán de analizarse también con los resultados y datos obtenidos de las distintas auditorías". Así, en cuanto a la efectuada por el Sr. Alfredo, se precisa que en ella "la evolución de las diferentes partidas contables se ha obtenido de las declaraciones del impuesto de sociedades formuladas por la sociedad"; y, respecto del informe del Sr. Adolfo, se dice que de la misma se obtienen varias conclusiones acerca de los proveedores: que la mitad de los analizados corresponde a empresas cuya denominación social no consta en el Registro Mercantil Central; que los que han contestado indican que no han tenido relación comercial con Electromecánicas José Luís Ocio, S.A., y que el ochenta por ciento de las cartas enviadas han sido devueltas por causa de domicilio desconocido.

El auditor Don. Alfredo, por su parte, afirma que "la sociedad sufrió un incendio el 26 de noviembre de 1993 afectando a la documentación contable, lo que limita sus posibilidades de acceso a la información requerida para la emisión del informe". Y el perito designado judicialmente -dice también el Tribunal de instancia- manifestó haber analizado para emitir su informe: el extracto de movimientos de la cuenta corriente nº NUM000 del Banco de Santander de la que son titulares el Sr. Ocio y su esposa; examen del origen de los fondos abonados en la cuenta y periodos citados; examen de los cargos en la referida cuenta del Banco de Santander; la contabilidad del año 1994 "y en concreto, de los movimientos registrados en la cuenta contable de la empresa con el nº 170/001/002, denominada "préstamo socios", verificando documentalmente si obedecen a aportaciones de dinero efectuadas por el querellado"; y examen de la contabilidad correspondiente a los ejercicios 1993 y 1994 para comprobar la coherencia entre ambas.

Tras el examen de todo el material probatorio citado, el Tribunal dice que, "prima facie", ha de concluirse que la citada contabilidad corresponde a la empresa, sin que pueda argumentarse que el querellante ha dispuesto de los disquetes que le fueron entregados para su volcado a papel, cuando el mismo ha tenido en todo momento con anterioridad a su aportación con la querella los mismos a su disposición, pudiendo haber efectuado en ese momento, en su caso, cualquier alteración y a ello habrá de añadirse la circunstancia de que el querellante manifestó que tenía los mismos el acusado desde el requerimiento de 29 de marzo de 1995" (v. FJ 5º).

No cabe la menor duda, por todo lo expuesto, de que el Tribunal de instancia ha expuesto las razones de su convicción sobre los hechos que ha declarado probados, y particularmente sobre la autenticidad de los disquetes aportados por la parte querellante y sobre la realidad de los datos consignados en ellos, sin que pueda decirse que su argumentación sea irracional o arbitraria (v. art. 9.3 C.E . y art. 386.1 LEC ). No cabe hablar, por tanto, de falta de motivación de la resolución judicial que se impugna, en este concreto aspecto, con independencia de que se esté, o no, de acuerdo con las razones expuestas por el Tribunal sobre el particular.

Mas, llegados a este punto, debemos reconocer que una cuestión distinta es la referente a "las cifras resultantes de las cantidades dejadas de abonar a la Hacienda, en concepto de impuesto de sociedades, en los ejercicios 1992 y 1993", que, en definitiva, constituyen el fundamento de la condena del acusado: el hecho penalmente típico.

Sobre este particular, se dice en el "factum" de la sentencia recurrida que "durante los ejercicios de 1992 y 1993, el acusado (...), hizo constar en la contabilidad, en concepto de pagos a proveedores, cantidades abonadas a empresas existentes pero sin relación comercial alguna con la empresa del acusado, y de esta manera el acusado retuvo y dedujo el importe del IVA supuestamente abonado y, además, al incrementar las supuestas compras efectuadas, la cuenta de gastos de la empresa redujo ficticiamente los beneficios empresariales consiguiendo una disminución de la base imponible y, por ello, de la cuota del impuesto de sociedades". Luego, en el FJ 5º, se dice que Don. Lucio (encargado de la contabilidad de la empresa), en su declaración "reconoce, tras serle exhibidas anotaciones manuscritas, en los extractos de la cuenta corriente de la empresa, que del examen de las mismas, de las anotaciones citadas se obtiene información respecto a cheques que salen de la cuenta de la empresa 0000064911 y de la finalidad para la que fueron librados los mismos", consignándose, a continuación 32 cheques, con la correspondiente anotación, por una suma total de algo más de ocho millones de pesetas (8.048.628,4 ptas) -"cheques cuya letra ha podido identificarse-. Se dice igualmente que "también reconoce como de su puño y letra las anotaciones obrantes a los folios 49 y 50 del Tomo III", en las que se hace mención a tres entidades (que se detallan) "con diversas cantidades" (que no se precisan). "Igualmente reconoce redactadas de su puño y letra Don. Lucio anotaciones similares a las anteriores de los folios 54 a 63 del Tomo III, con menciones a diversas empresas" (ocho que se relacionan), "con cifras y fechas" (que no se concretan). "Igualmente reconoce de su puño y letra las anotaciones de los folios 64 a 73, "con referencias como pago Parada, Pago Barbera" (sin mayores precisiones); viniendo a concluir que "los datos anteriores habrán de analizarse también con los resultados y datos obtenidos de las distintas auditorías", haciendo especial mención de la efectuada por Don. Alfredo y de la del Sr. Adolfo (en la que se consigna que "más de la mitad de los proveedores analizados corresponde a empresas cuya denominación social no consta en el Registro Mercantil Central, es decir, no existen jurídicamente como empresa", "de los proveedores que han contestado, todos ellos indican que no han tenido relación comercial ni de otra índole con la firma Electromecánicas José Luís Ocio, S.A.", "de los proveedores a los que se ha circularizado un número que supera el 80 % de las cartas enviadas ha sido devueltas por causa de domicilio desconocido". En relación con esta misma materia, se dice también en el Fundamento Jurídico últimamente citado, que "durante el periodo 1990-1993, la práctica totalidad, (el 98 %) de los movimientos supuestos de compras a proveedores, incluyendo el IVA que corresponda no supera el importe de 500.000 pesetas". "El indicado importe de 500.000 pesetas (es) aquel a partir del cual cualquier empresa está legalmente obligada a efectuar la declaración anual de operaciones con terceras personas, que sirve a las Administraciones Fiscales para el cruce de datos de trascendencia tributaria".

Sobre la base de todo lo expuesto, tras poner de relieve que el tipo penal del delito fiscal (art. 349 CP-1973 y 305 CP-1995 ) tiene un tope mínimo de fraude de 15.000.000 ptas., el Tribunal de instancia viene a concluir que "examinados los períodos a los que ha de concretarse la plataforma acusatoria, (...), sólo se supera la cuota en relación al impuesto de sociedades, único respecto al cual mantiene la acusación la Hacienda Pública, al haberse dejado de abonar en concepto de impuesto de sociedades en el ejercicio 1992 la suma de 161.518, 54 euros y en el ejercicio de 1993, la suma de 122.267,02 euros" (v. FJ 6º).

La parte recurrente dice, sobre este particular, en el motivo primero de su recurso, que "la sentencia que se recurre establece como hecho probado la existencia de bases imponibles simuladas de los años 1992 y 1993 correspondientes a pagos a proveedores inexistentes y sin relación comercial. Sin embargo, nada dice la sentencia sobre qué ingresos y gastos ha tenido en consideración para la determinación de las bases imponibles". Además, en el impuesto de sociedades, "para determinar la base imponible debe efectuarse una serie de operaciones, que básicamente consisten en restar a los ingresos obtenidos, los gastos fiscalmente deducibles". "El acusado al que se condena en una sentencia donde no se explicitan las razones por las que se declaran probados los hechos que le perjudican, (...), -viene a concluir la parte recurrente- sufre una indefensión en la exacta medida en que no puede rebatir aquellas razones".

A tenor de lo que ha quedado expuesto, es preciso reconocer la razón que, en este punto, asiste a la parte recurrente; la cual -como ya hemos dicho-, en su motivo segundo, denuncia también infracción de precepto constitucional, al haber sido infringido el artículo 24.1 de la Constitución relativo a la proscripción de la indefensión. A este respecto, se dice en el motivo, que los peritos - Sres. Adolfo María Milagros - "han contado para la elaboración de sus respectivos informes periciales con documentos que no se encuentran aportados a los autos", de ahí que "no se ha podido comprobar si los nombres cuyas solicitudes fueron remitidas al Registro Mercantil Central coincidían plenamente con los nombres que aparecen en la contabilidad de la empresa".

También se denuncia infracción de precepto constitucional en el motivo tercero, concretamente "haberse vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías", por la incorporación de los disquetes al proceso y ausencia de control judicial sobre los mismos, así como por no hallarse en los autos los documentos que han servido de base a los informes periciales tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia. Denuncia que reitera las formuladas en los dos primeros motivos, ya examinadas, por lo que se remite a los ya dicho sobre el particular.

El cuarto motivo, finalmente, denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución, en lo relativo a la presunción de inocencia, por estimar la parte recurrente que los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia no constituyen una prueba de cargo suficiente para poder enervar la presunción de inocencia, aludiéndose, de forma subsidiaria, a la violación del principio "in dubio pro reo"; denuncia -esta última- que debemos rechazar de plano por cuanto, según jurisprudencia notoria y pacífica, este principio carece de reconocimiento constitucional y únicamente puede tener relevancia casacional en el supuesto de que el Tribunal sentenciador haya expresado dudas al concretar los hechos que declare probados, y, ello no obstante, haya dictado una sentencia de condena, lo que, de modo evidente, no sucede en el presente caso, ya que la Audiencia Provincial no expresa duda alguna en el relato fáctico de la resolución combatida.

Dado, pues, que -como ya hemos dicho- se aprecia en la sentencia recurrida una falta de motivación suficiente en cuanto se refiere al dato capital para la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, esto es, "las cifras resultantes de las cantidades dejadas de abonar a la Hacienda", extremo esencial para poderse estimar cometido el delito contra la Hacienda Pública, por el que ha sido condenado el recurrente; y deduciéndose del contexto de dicha sentencia la imposibilidad de disponer el Tribunal de instancia, con los datos obrantes en la causa, de los elementos de juicio necesarios para poder recoger en ella los datos precisos para permitir a la defensa del acusado recurrente analizar con el debido conocimiento de causa los fundamentos de la decisión del Tribunal "a quo" para poder impugnarla, se ha de concluir que, junto a la falta de motivación suficiente, generadora de indefensión para el acusado, concurre también la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, en definitiva, del derecho a la presunción de inocencia. Por consiguiente, procede la estimación de los motivos de casación estudiados y, sin necesidad de pronunciamiento sobre los restantes, absolver al acusado del delito por el que viene condenado en esta causa. B) RECURSOS DEL ACUSADOR PARTICULAR Adolfo Y DE LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA "ELECTROMECÁNICAS JOSÉ LUIS OCIO, S.A.".

La estimación del recurso del acusado, obviamente, hace innecesario e improcedente el estudio del posible fundamento de los motivos de casación del recurso de la entidad condenada como responsable civil subsidiaria, lo que igualmente es predicable del recurso de la acusación particular al faltar -como consecuencia de la estimación del recurso del acusado- la base fáctica necesaria para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados pretendida por la acusación particular.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los cuatro primeros motivos del recurso del acusado Gabino, sin necesidad de pronunciamento sobre los restantes motivos del recurso interpuesto por dicho acusado, y sin necesidad tampoco de hacer pronunciamiento sobre los recursos interpuestos por la responsable civil subsidiria ELECTROMECÁNICAS JOSÉ LUIS OCIO OLALDE S.A., y la Acusación Particular Adolfo, contra sentencia de fecha dieciseis de septiembre de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, en causa seguida contra el mismo por delito contra la Hacienda Pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martin Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián, y seguido ante la Audiencia Provincial de Güipuzcoa con el nº 244/2001, por delito contra la Hacienda Pública, contra Gabino, nacido en Irún (Guipuzcoa) el día 12/11/1938, hijo de José y Gumersinda, con D.N.I. nº NUM001

, domiciliado en Hondarribia (Guipúzcoa), sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha dieciseis de septiembre de 2.005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente: