STS, 21 de Octubre de 1996
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 1566/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y violación de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la procesada Penélope, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procuradora Sra. Doña Isabel Díaz Solano.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, instruyó Sumario con el número 10 de 1.993, contra la misma y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que el día 2 de Febrero de 1.993, la acusada Penélope, mayor de edad y sin antecedentes penales, poseía en su domicilio en C/ DIRECCION000nº NUM000de Málaga, la cantidad de 490 gramos de "cocaína" con pureza de 65'71 por ciento y valor en el mercado de 5.390.000.-pts (SON CINCO MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA MIL PESETAS), sustancia que fue intervenida por Agentes de la Policía que sometieron el domicilio a Registro, provistos del correspondiente mandamiento Judicial, encontrando igualmente dos balanzas de precisión, con destino todo ello a la venta y distribución entre terceras personas, así como 55.000.-pts (SON CINCUENTA Y CINCO MIL PESETAS), producto de ventas anteriores. No queda acreditado que los acusados Pedro Jesús, Lidia, Rosarioy Amelia, mayores de edad y sin antecedentes penales, tuvieran conocimiento de la existencia de dicha sustancia, ni que participaran en la actividad descrita.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Penélope, como autora criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 101.000.000.- PTS (SON CIENTO UN MILLONES DE PESETAS), con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 2 meses de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de 1/5 de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, efectos y dinero intervenido a la acusada, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, concluida conforme a derecho; asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Pedro Jesús, Lidia, Rosarioy Amelia, del delito de que se les acusa, al no quedar acreditada su participación en el mismo, con declaración de 4/5 partes de costas procesales de oficio y mandando alzarse y dejarse sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto de los mismos. Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y violación de precepto constitucional, por la representación de la procesada Penélope, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos: MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Por infracción de preceptos constitucionales del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al quebrantar la sentencia que recurrimos el derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 120 del mismo texto legal, con infracción de lo dispuesto en el artículo 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238.3º, 240 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser nulos de pleno derecho los autos obrantes a los folios nº 2 y 3 de las actuaciones, por su absoluta falta de motivación.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Por infracción de preceptos constitucionales del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringir la sentencia que recurrimos el derecho de toda persona a un proceso público con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse infringido las garantías exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la diligencia de entrada y registro (artículos 545 a 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), obrante al folio nº 18 de las actuaciones, y haberse conculcado el derecho a la defensa al inadmitir una prueba pericial contradictoria, propuesta en tiempo y forma.- MOTIVO TERCERO DE CASACION.- Por infracción de preceptos constitucionales del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringir la sentencia que recurrimos el derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.º1 de la Constitución Española.- MOTIVO CUARTO DE CASACION.- Por infracción de preceptos constitucionales del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringir la sentencia que recurrimos el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia al haber sido condenada sin pruebas legítimamente obtenidas.- MOTIVO QUINTO DE CASACION.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y subdividido en 5 submotivos.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se han infringido por su indebida aplicación los artículos 344, inciso primero y 344 bis a) 3º, artículo 1, artículo 12, artículo 14-1º y 48, todos ellos del Código Penal. Así como por aplicación indebida del párrafo primero y correlativa inaplicación del párrafo tercero del artículo 91 del Código Penal, al no proceder arresto sustitutorio para el caso de impago de la multa.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la desestimación del recurso en virtud de lo argumentado a excepción de la infracción de Ley (aplicación indebida del artículo 91 del Código Penal) que deberá estimarse suprimiendo la mención al arresto sustitutorio, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Pasado el recurso por término de ocho días a la recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimara procedente, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, se dejó transcurrir tal termino por la misma sin contestar al requerimiento formulado a dicho efecto, por lo que continuó la tramitación del recurso con arreglo a Derecho.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de octubre de 1996.
Todo el tema capital del presente recurso se centra en determinar si la entrada y registro en el domicilio de la encartada se practicó en forma correcta o si, por el contrario, se cometieron infracciones constitucionales y procesales graves que deben acarrear la nulidad de dicha diligencia y del acta correspondiente, y esto sentando se ha de señalar, entrando ya en el examen del primero de los motivos articulados, que por ninguna parte aparece que se hayan quebrantado los preceptos que en la referida causa de impugnación se señalan, ya que, un examen detenido del auto dictado por el Juez de instrucción número 6 de Málaga, que sirve de encabezamiento a estas actuaciones, pone de relieve, de un lado, que la autorización para el registro fue ordenado por órgano jurisdiccional competente, lo que equivale a decir que el derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18-2 de la Constitución española no ha sido sacrificado en modo alguno; de otro, que tal medida se adoptó en base a petición de la fuerza pública sabedora de que en la vivienda cuestionada podrían existir sustancias estupefacientes a la vista de las indagaciones que había realizado, lo que así se hizo constar en la resolución del juez, que no solo la motivó, sino que la fundó en derecho, ya que expuso los fundamentos fácticos pertinentes y las razones jurídicas de su expedición, con lo que se cumplieron las exigencias de los artículos 120-3 de la Constitución y 569 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin que por otra parte pueda decirse que la medida fuese desproporcionada en extremo, en cuanto que la enorme gravedad del delito que se pretendía descubrir, que era nada menos que un tráfico ilícito de drogas duras, abonaba con creces la utilidad y pertinencia del registro domiciliario concedido, hecho a presencia de un funcionario policial autorizado por el Juez, por lo que debe rechazarse de plano este motivo al no ser, por lo expuesto, de aplicación a este caso los artículos 238-3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que sancionan, con la nulidad, los actos judiciales contrarios al ordenamiento jurídico.
En el motivo segundo de igual recurso se insiste en la vulneración del artículo 24-2 de la Constitución española en el aspecto referido a la quiebra del derecho que todo ciudadano tiene a un proceso con todas las garantías y a utilizar cuantos medios de prueba sean pertinentes para su defensa, en cuanto que, según se afirma, no se notificó a la acusada el auto de entrada y registro en su domicilio, se la detuvo sin informársela de los derechos que constitucionalmente tiene reconocidos, el registro se practicó sin encontrarse ella presente, no se llevó a cabo con asistencia y bajo la fe del secretario judicial y se efectuó de noche cuando la autorización no se extendía a tal extremo, y examinada la causa, y en concreto las actuaciones relativas a la realización del registro cuestionado, se observa, respecto a si fue o no informada de sus derechos, que efectivamente lo fue, tanto al ser detenida como al prestar su primera declaración en las dependencias policiales; en relación con la hora en que se procedió al registro de la vivienda de la encartada, que ello se hizo a las 8 y media de la tarde, o sea, no de noche, pero, en todo caso, tal evento resulta intranscendente, al no ordenar nada sobre tal particular el mandamiento de entrada cuestionado; en cuanto a que el registro se llevó a cabo sin hallarse presente la encausada y sin que previamente se le hubiese notificado a ella el auto acordándolo, que basta la simple lectura del folio 9 de las diligencias para apercibirse de lo contrario, pues en el consta que se la mostró el mandamiento, que se la informó del trámite a seguir y de que se hizo el registro a su presencia, del que incluso se detalla que quiso ausentarse "con pretextos poco coherentes"; y por último, el que no asistiese secretario judicial, porque su ausencia está justificada por expresa disposición de ley, recogida por el Juez que decretó el registro quien delegó su práctica en funcionarios policiales, como estaba autorizado, por lo que, por todo lo expuesto, procede rechazar este motivo al no haberse vulnerado ninguno de los artículos cuya infracción se denuncia, y desde luego tampoco el derecho constitucional a la defensa por denegación de una prueba pericial a la parte, en cuanto que, vista la causa, tal prueba se propuso incorrectamente y su cauce de impugnación no es el utilizado sino el del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sentado cuanto se lleva dicho es claro que debe rechazarse también el motivo tercero del mencionado recurso en el que, por la vía del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 24-1 de la Constitución española referido al derecho de todo ciudadano a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin sufrir indefensión, pues montada la tesis que se sustenta en la serie de infracciones constitucionales y procesales aducidas en los motivos precedentes, la circunstancia de no haberse producido ninguna de ellas la deja huérfana de contenido y en condiciones de imposible estimación.
En el motivo cuarto del propio recurso se censura el fallo de instancia por violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24-2 de la Constitución española, y ello sentado es notoria la necesidad de su desestimación, pues haciendo descansar la parte tal denuncia en la ilicitud, que estima producida, de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, la circunstancia de que ello no sea así, como se ha señalado en los fundamentos de derecho anteriores, impide tener por producida la infracción del precepto constitucional aludido, procediendo por tanto el rechace del motivo y la confirmación de la sentencia recurrida en tal aspecto.
Por último, que incolumes los hechos declarados probados por el Tribunal del juicio, los cuales han de aceptarse en toda su integridad, orden y significación, es claro que no puede prosperar el motivo aducido por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de procedimientos penales, ni ninguno de los submotivos en que la recurrente lo desenvuelve con excepción del sexto, (realmente quinto), en el que se censura, como así es, la aplicación indebida, en este caso, del artículo 91 del Código Penal, en orden al arresto sustitutorio por impago de multa, que, como es bien sabido, no puede decretarse si la pena principal impuesta es privativa de libertad en extensión superior a los seis años, por lo que solo en ese aspecto es acogible el relatado motivo, siendo rechazable, en lo demás, en cuanto que, en los tres primeros extremos que comprende, se denuncia la infracción de los artículos 344, 344 bis a) 3º, 1º, 12º y 14º-1º del Código penal sobre la base de entender haber sido obtenida la prueba incriminatoria de ocupación de la droga de modo ilícito, lo que, como se ha dicho anteriormente, no es cierto, y en el cuarto, en el que se aduce quebrantamiento del principio acusatorio por extenderse el comiso a objetos no incluidos en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, porque, ocupadas las dos balanzas en la forma que se narra en el factum recurrido, las que indudablemente son efectos del delito, su omisión de que sean objeto de comiso no es más que un olvido de transcripción involuntario en la calificación, que no puede obviar la admonición tajante del artículo 344 bis e) del texto punitivo citado que lo ordena de manera concluyente.
Por lo demás, y no habiendo hecho uso la recurrente de su derecho a solicitar la adaptación de los motivos de su recurso a la nueva legalidad, no hay por qué referirse a ello.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y violación de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la procesada Penélope, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra la misma, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial respecto al submotivo final del motivo quinto por infracción de Ley y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6, con el número 10 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública contra los procesados Lidia, con D.N.I. nº NUM001, natural de Málaga, vecina de la misma, hija de Franciscoy María Luisa, de estado casada, de 29 años de edad, profesión sus labores, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privaba de libertad por esta causa desde el día 2 de Febrero de 1.993 hasta el día 26 de Agosto de 1.993; Penélope, con D.N.I. nº NUM002, natural de Málaga, vecina de la misma, hija de Ramóne Diana, de estado viuda, de 46 años de edad, de profesión vendedora ambulante, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, solvencia desconocida y en libertad provisional privada de libertad por esta causa desde el 2 de Febrero de 1.993 hasta el 28 de Octubre de 1.993; Pedro Jesús, con D.N.I. nº NUM003, natural de Málaga, vecino de la misma, hijo de Luis Pedroy Remedios, casado, de 27 años de edad, vendedor ambulante, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privado de ella por esta causa desde el día 2 de Febrero de 1.993 hasta el día 12 de Mayo de 1.993; Rosario, con D.N.I. nº NUM004, natural de Málaga, vecina de la misma, hija de Benedictoy Carmela, de estado separada, de 45 años de edad, profesión vendedora, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, privada de libertad por esta causa desde el día 2 de Febrero de 1.993 hasta el día 12 de Mayo de 1.993 y Amelia, cuyo D.N.I. no consta, natural de Málaga, vecina de la misma, hija de Ramóne Diana, casada, de 50 años de edad, profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida y en libertad provisional, de la que no ha estado privada por esta causa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho de las sentencias de instancia y casación.
Se reproducen del mismo modo los fundamentos de derecho del fallo impugnado, pero adicionando al cuarto la siguiente mención: "y también el artículo 91, párrafo final, de dicho texto legal punitivo".
Visto el precepto citado en último lugar y los demás de general y pertinente aplicación.III.
Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia que dictó en esta causa la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 17 de febrero de 1995 excepto en el único extremo de anular el apremio de dos meses de arresto sustitutorio que se impone a la condenada Penélopepara el caso de no satisfacer la multa que se le decretó, el cual extremo se deja sin efecto, manteniéndose en su totalidad el resto de los pronunciamientos de la resolución combatida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...la valoración del Juzgador, pues no aparece como ilógica o irracional, teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 27-9-1995, 21-10-1996, 29-1-1997 y 24-1-2000 , entre otras, que "el órgano de instancia es el único que dispone de inmediación y que por ello, ve y oye directamente......
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