STS 2152/2001, 15 de Noviembre de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:8905 |
| Número de Recurso | 3267/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2152/2001 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil uno.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuesto por la representación de los acusados Oscar , Antonio y Rosendo , Constantino , Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Oscar y Jose Augusto por la Procuradora Sra. Dª. Africa Martín Rico, los recurrentes Antonio , Rosendo y Constantino por la Procuradora Sra. Dª Rosalía Rosique Samper y el recurrente
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Lebrija, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 93 de 1996, contra los acusados Oscar , Antonio , Rosendo , Constantino y Jose Augusto y otros y , una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima) que, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Primero.- En la madrugada del 3 al 4 de julio de 1996, los acusados Jose Augusto , Jose Ramón y Rosendo en una embarcación Mercuri, propiedad del primero de ellos, y el acusado Antonio , en compañía de otra persona en una embarcación VF-....-.... , a la altura de la tercera boya de la desembocadura del río Guadalquivir, cargaron varios fardos , que contenían 3.680 Kilos de hachís, que hasta ese punto había transportado una embarcación más grande de recreo, cuyas características y tripulación no han sido identificadas.
Segundo.- Con esa carga los acusados citados se dirigieron en las embarcaciones descritas río arriba hasta el lugar conocido como Tarifa, sito en el término municipal de Lebrija. En este lugar se encontraba el camión matrícula XE-....-X , propiedad del acusado Luis , que en compañía del también acusado Antonio y otra persona, al menos, se había dirigido en el camión a ese lugar desde Sanlucar de Barrameda.
Una vez que llegaron a la altura del camión, las embarcaciones se acercaron a la orilla y todos los acusados, en unión a otras personas que no son enjuiciados en este momento, se afanaron en llevar los fardos de hachís a tierra para cargarlas al camión. En ese momento miembros de la Guardia Civil, que en todo momento habían seguido a las embarcaciones por una carretera que discurre paralela al cruce del río, irrumpieron en el lugar logrando ocupar el hachís y detener a los acusados Luis , Antonio y Constantino , logrando huir Jose Augusto , Oscar y Rosendo que se lanzaron al agua perdiéndose en la oscuridad de la noche.
Tercero.- El hachís intervenido que arrojó un peso de 3.680 kilos, con una concentración de tetrahidrocamibinol tiene un valor, según el servicio de Restricción de Estupefacientes, de 730.420.180. pts. En el lugar de los hechos se intervinieron también, el camión XE-....-X cuatro teléfonos móviles, y las embarcaciones Mercury G-NUM000 y VF-....-.... .
Días después se intervino el vehículo PU-....-UB , propiedad del acusado Ángel Jesús y 5950 pts de su propiedad.
Cuarto.- Todos los acusados carecen de antecedentes penales computables. El acusado Oscar estuvo privado de libertad desde el 10 de julio hasta el 18 de noviembre de 1996.
Rosendo ha estado privado de libertad desde el 16 de agosto al 18 de noviembre de 1996.
Jose Augusto ha estado privado de libertad del 8 de julio al 18 de noviembre de 1996.
Luis ha estado privado de libertad del 4 de julio al 14 de noviembre de 1996.
Constantino ha estado privado de libertad del 4 de julio al 14 de noviembre de 1996.
Ángel Jesús ha estado privado de libertad del 10 de julio al 18 de noviembre de 1996.
Antonio estuvo privado de libertad del 4 de julio al 19 de noviembre de 1996.
Todos ellos obtuvieron su libertad provisional tras prestarse un millón de pesetas de fianza.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos como autores de un delito contra la Salud Pública, ya descrito, a A) los acusados Jose Augusto y Luis a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a la multa de 1.000 millones de pts., con una responsabilidad subsidiaria de 180 días en caso de impago, para cada uno de ellos.
B) Los acusados Rosendo , Oscar , Constantino y Antonio las penas de 3 años y 3 meses de prisión, inhabillitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 731 millones, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, para cada uno de ellos.
Igualmente condenados a cada uno de los acusados condenados al pago de 1/9 partes de las costas causadas.
Absolvemos a los acusados Ángel Jesús y Alonso con declaración de las 2/9 partes de las costas causadas de oficio.
Decretamos el comiso y su adjudicación al Estado de las embarcaciones intervenidas, del camión y teléfonos ocupados, a no ser que se acredite que pertenecen a tercero ajeno a esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la representación de los acusados Rosendo , Antonio , Constantino , Jose Augusto y Oscar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Oscar , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal.
Y la representación de los recurrentes: Antonio , Constantino y Rosendo formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 21, apartado 4,5 y 6 del Código Penal, al no contemplarse en la sentencia recurrida las atenuantes que establecen dichos preceptos.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Y la representación del recurrente Jose Augusto formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega omisión en la relación fáctica de elementos esenciales que impiden conocer la verdadera realidad de lo ocurrido
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega que las declaraciones del coacusado Rosendo , están llenas de contradicciones.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.6 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 2 de noviembre de 2001. Con la asistencia del Letrado recurrente D. José María González García por Antonio , Rosendo , y por Constantino que mantuvo su recurso y el Letrado recurrente D. José Antonio Cuevas García por Oscar y por Jose Augusto , que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.
RECURSO DE Jose Augusto
1.- Se alega en el correlativo que en el relato fáctico de la sentencia impugnada se omiten elementos esenciales que oscurecen lo realmente ocurrido, con infracción del art. 851.1 de la LECr por quebrantamiento de forma.
El motivo no puede prosperar. Los hechos probados son claros. No toda omisión de algún dato fáctico genera el vicio procesal que se denuncia sino la que recae sobre extremos trascendentales para la calificación jurídica. No es necesario que los Tribunales recojan todos y cada uno de los hechos que han resultado probados, sino sólo aquellos que han de servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo debe contener, como sucede en el presente caso.
Cuestión distinta, que hubiera requerido otro cauce casacional, es que se censure a la Sala de instancia por haberse basado, al redactar los hechos, en el testimonio de los guardias civiles, lo que además de no ser exacto, porque la Sala se basó también en otras pruebas, sería en todo caso de su exclusiva competencia para valorar la credibilidad de los testigos bajo los principios de inmediación y de libre apreciación, en conjunto, de la prueba practicada, de acuerdo con los arts. 117.3 de la Constitución y 741 de la LECr.
El motivo ha de ser desestimado.
Se insiste en el segundo motivo en el mismo reproche a la sentencia de instancia de haber omitido, con infracción del art. 851.1º de la LECr, las contradicciones del coimputado -recurrente también en esta sede- Rosendo , en el juicio oral, en el que dió dos versiones distintas, en la segunda de las cuales, tras leérsele sus declaraciones en la fase instructora, volvió a inculpar a Jose Augusto por su participación en los hechos, precisamente pilotando en su propia embarcación, río arriba, en la que se transportaba el hachís, con una intervención más relevante que justificaba una pena más elevada, lo que es objeto del motivo cuarto.
La impugnación, en la misma línea argumental del motivo anterior, carece en absoluto de fundamento y, como postula el Ministerio Fiscal, incurrió en causa de inadmisión, que ahora es de desestimación. Se trata, otra vez, de pura y simple discrepancia de la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia de acuerdo con su exclusiva competencia constitucional y procesal para la apreciación de la prueba que, por otra parte, se explica meridianamente, sin el menor atisbo de oscuridad, en los fundamentos jurídicos de la sentencia como se reconoce en el propio recurso que, por lo expuesto, ha de ser desestimado.
Se insiste por tercera vez, en reprochar a la sentencia combatida su valoración de la prueba ignorando las declaraciones favorables al recurrente, expuestas en los dos motivos anteriores, por haber sido omitidas. Se formaliza por el cauce del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida del art. 369.6º del CP que se refiere al concepto jurídico de "organización o asociación", que configura un subtipo agravado que nada tiene que ver con lo que se alega y que incurre, sin paliativos, en nueva causa de inadmisión del art. 885.1 de la LECr, ahora de desestimación.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr se reitera, por segunda vez, la infracción del art. 369.6 del CP, para plantear una reivindicación de dosimetría penal que no se alcanza a comprender qué relación puede tener con el art. 369.6 del CP, que es el invocado para justificarla. Se queja el recurrente de habérsele impuesto una pena superior a la de los otros condenados lo que la Sala razona irreprochablemente por una mayor contribución a los hechos por la aportación de la lancha que constituyó un factor importante para el desarrollo de la ilícita operación de narcotráfico, programada y ejercitada por todos los condenados como ya se dijo en el motivo segundo.
El motivo ha de ser desestimado.
RECURSO DE Antonio , Constantino Y Rosendo .
1.- Se denuncia por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr la infracción, por aplicación indebida, de las atenuantes 4ª,5ª y 6ª del art. 21º del Código Penal.
Aducen que confesaron su implicación en los hechos y su autoría de los mismos en el momento de su detención por la guardia civil, lo que justifica, a su juicio, la atenuante 4ª del art. 21 y si se estimara que el arrepentimiento surge posteriormente en un momento inmediato a la detención, procedería subsidiariamente la atenuante por analogía del art. 21.6º. Se añade que colaboraron en la investigación tanto Antonio como Rosendo , no constando si este último se presentó de forma voluntaria en el acuartelamiento, lo que no se corresponde con las diligencias de investigación de la guardia civil que lo detuvo cuatro días después (folios 154 y 158 de las Diligencias Previas), según sus propias indagaciones.
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- La queja casacional no coincide con lo postulado en las conclusiones definitivas que relacionaban las dos atenuantes 5ª y 6ª del art. 21 con la eximente de estado de necesidad prevista en el nº 5 del art. 20, todas del CP. La queja no puede prosperar pues, como se razona en el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, no se había practicado prueba alguna encaminada a demostrar situación de penuria o angustia económica. El motivo, desde esta perspectiva, no puede tener éxito y tampoco desde la invocada atenuante 5ª del art. 21 porque, como se dice en el mismo fundamento, los acusados no han procedido a reparar el daño ocasionado. Resta la última de las quejas relativa a la confesión, prevista en la circunstancia 4ª del art. 21, que podría decirse que ahora es cuestión nueva, pues no se invocó en la instancia, quizá por error, como dice la Sala a quo y que tampoco sería viable pues, como la propia Sala añade, la confesión se produjo una vez iniciado el procedimiento.
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- La jurisprudencia de esta Sala y luego el propio legislador de 1995 se han pronunciado por una mayor objetivación de esta circunstancia por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva de arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Justicia confesando a las Autoridades la infracción "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él". La confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho no permite, sin más, la estimación de la atenuante 4ª del art. 21.
Por otra parte, conforme a consolidada doctrina de esta Sala la esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa como incompleta, radica en la inevitabilidad del mal y en que no sea superior al que se trata de evitar, tras una ponderación predominantemente objetiva de la situación en conflicto, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la protección otorgada por el ordenamiento jurídico a los bienes enfrentados que, en el caso de la salud pública, es preeminente porque el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico particular dadas las gravísimas consecuencias sociales que produce el narcotráfico y que no es posible compensar, ni de manera completa ni incompleta. (En este sentido, entre muchas SS. 5 y 30 de octubre de 1998 y 1 de octubre de 1999 y 6 de marzo de 2001).
En este caso ni siquiera puede apreciarse como simple atenuante pues ningún apoyo tiene en los hechos probados, que hay que respetar por la vía elegida.
El motivo ha de ser desestimado.
Se incide en el mismo planteamiento y argumentación del motivo anterior, pues el error en la apreciación de la prueba que se denuncia, por la vía del art. 849.2 de la LECr, "hay que referenciarla y enlazarla forzosamente con la fundamentación formulada y desarrollada en el primer motivo", lo que quiere decir sencillamente que nada se añade como alegato impugnativo, encauzado por lo demás por una vía procesal que exige inexorablemente su apoyo en documentos concretos que demuestren el error del juzgador y en el presente caso no se cita ninguno, lo que era causa de inadmisión (art. 884.6º LECr), que ahora es de desestimación.
RECURSO DE Oscar .
Reitera equivocadamente el mismo argumento del motivo correlativo del recurso de Jose Augusto y estima, como en éste, que se ha infringido el art. 851.1º de la LECr pro quebrantamiento de forma "por omisiones en el factum de los hechos esenciales y necesarios" que producen oscuridad. Hay que reiterar el análisis de aquel motivo que fue desestimado. La sentencia impugnada cumple las previsiones normativas de los arts. 248.3º de la LOPJ y 142.2º de la LECr pues el relato fáctico permite, con toda claridad, la posibilidad de que este Tribunal de casación cumpla su función revisora como ineludible presupuesto de la ley y de la doctrina jurídica.
Lo que se critica, en realidad, es la declaración del coacusado Rosendo en el juicio oral que puso en cuestión la prestada por él mismo en la fase de instrucción en la que implicaba al recurrente Jose Ramón . Así lo hizo efectivamente ante el Juez instructor con asistencia letrada. Así lo reiteró en el plenario, que es el espacio procesal por antonomasia para la práctica de las pruebas con todas las garantías constitucionales. La valoración de lo que dijo la hizo la Sala de instancia conforme a la facultad que le atribuyen el art. 117.3 de la Constitución y el art. 741 de la LECr.
El motivo ha de ser desestimado.
Otra vez se plantea en este motivo una cuestión que ha de ser rechazada y es igual, en esencia, a la planteada en el correlativo del recurso de Jose Augusto . Se aduce, también a través del art. 851 de la LECr, que la combatida omite determinado testimonio de descargo sin tener en cuenta, como allí se dijo, que el Tribunal solo ha de incluir en el relato fáctico lo que determina la calificación y el fallo. Cuestión distinta sería reprochar a la sentencia de falta de motivación- art. 24.1 y 120 de la Constitución- que no se invoca en el recurso y que, en todo caso, carecería por completo de fundamento pues la motivación fue suficiente.
El motivo ha de ser desestimado.
Lo que se impugna en este tercer motivo es -otra vez- el mismo inadmisible argumento de reprochar a la sentencia que sólo ha tenido en cuenta el único y dudoso testigo de cargo, sin tener en cuenta las de descargo, ya desestimado varias veces en este recurso.
Se introduce telegráficamente una nueva queja, como todo el motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECr para denunciar, sin justificarlo ni desarrollarlo, que se ha impuesto al recurrente como a los demás declarados culpables "la pena de 3 años y 3 meses de prisión" lo que vulneraría, por aplicación indebida, el art. 369.6 del CP, frágil alegato porque este precepto, como ya se dijo, no se relaciona en absoluto con lo que se impugna y la pena impuesta, aún sin ninguna circunstancia atenuante, lo fue en la mitad inferior.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Rosendo , Antonio , Constantino , Jose Augusto y Oscar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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