STS, 26 de Octubre de 1996
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 3263/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derechos fundamentales que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Jose Franciscocontra Sentencia dictada por la Audiencia Nacional que le condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Agustín Sanz Arroyo.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario con el número 6 de 1993 contra Jose Franciscoy siete más y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 10 de Julio de 1995 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º. Los procesados Jesús Carlosy Clemente, ambos mayores de edad, y con precedentes relaciones de amistad, pues el segundo se hospedó en un apartamento de Jesús Carlos, sito en Barcelona, calle DIRECCION000, nº. NUM000NUM001, y éste último, realizó un viaje a Colombia, junto con su compañera sentimental Flor, desconocedora de los motivos del viaje, en el que durante unos días estuvieron en Bogotá y Cartagena de Indias, y acordaron traer a España cocaína, que sería remitida por Clementey distribuida por Jesús Carlos.- 2º. Para la ejecución de sus planes, contactaron en diferentes ocasiones a través del teléfono, siendo recogidos los recados, cuando Jesús Carlosno estaba presente, por su hijo Victor Manuel, por su prima María Consueloo el marido de ésta Claudio, en cuya casa de Los Barrios (Algeciras) y con ocasión de un viaje por Andalucía estuvo Clementecon Jesús Carlostomando café, no constando que conocieran su significado en orden al tráfico de la droga.- 3º. En ejecución de su plan, Clemente, remitió vía Ecuador, dos paquetes postales dirigidos a COIMPRI, S.L., calle Génova nº. 28 bis 1º.9 de Barcelona, que fueron intervenidos por la Policía el día 16 de Julio de 1992. Los citados paquetes contenían botes de conserva, y en su interior 2.786'372 gramos de cocaína, con una riqueza del 78%.- 4º. Con el mismo fin, otros dos paquetes postales, y por la misma vía, se dirigieron a Esteban, ALMACEN000, calle DIRECCION001nº. NUM002, Algeciras (Cádiz). En la citada calle y número tiene su domicilio la empresa DIRECCION002., cuyo titular es Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, que previamente había concertado con Jesús Carlosla recepción de los paquetes. Estos paquetes entregados el día 15 de Julio de 1992, fueron recibidos por Jose Francisco, haciéndose cargo de ellos minutos después la Policía, como consecuencia de la operación de vigilancia montada, dadas las fundadas sospechas de su contenido.- 5º. Igualmente, en la estafeta de Correos de Algeciras, el día 17 de Julio, se intervino un tercer paquete con el mismo destino e idénticas características.- 6º. Los tres paquetes contenían seis botes de conserva, en cuyo interior se hallaron las siguientes cantidades de cocaína: 698 gramos con riqueza del 79'3%.- 682 gramos con riqueza del 67'75%.- 689 gramos con riqueza del 60'53%.- 687 gramos con riqueza del 76'03%.- 679 gramos con riqueza del 76'37%.- y 685 gramos con riqueza del 58'70%.- El valor medio de un kilo de cocaína es de 5.500.000 pesetas.- 7º. En un registro efectuado en el domicilio de Jesús Carlosen Algeciras (Cádiz), calle DIRECCION003nº. NUM003, de DIRECCION004, se ocupó una pistola Astra, número de serie NUM004, fabricada en España, en un deficiente estado de conservación, pero útil para su funcionamiento, careciendo el procesado de guía y licencia para la misma, y también 190 gramos de hachís, que, debidamente analizado, se le asigna un valor de 114.000 pesetas.- 8º. El procesado Gustavofue detenido con motivo de su relación de amistad con Jesús Carlos, sin que se le interviniera droga alguna.- 9º. Los Procesados Gustavo, Jesús Carlos, María Consuelo, Claudioy Flor, no se acredita hayan participado en los hechos".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1º. Condenar a Clementey Jesús Carlos, como autores, artículo 14.1 del Código Penal, de un delito continuado contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3 y artículo 69 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y multa de 100.000.001 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 2º. Condenar a Jose Francisco, como autor, artículo 14.1 del Código Penal, de un delito continuado contra la salud pública, artículos 344, 344 bis a) 3 y 69 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de 100.000.001 pesetas, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 3º. Condenar a Clemente, Jesús Carlosy Jose Francisco, como autores, artículo 14.1 del Código Penal, de un delito de contrabando, de los artículos 1º.1.4º y 3º.1º y 2º y artículo 2º de la Ley 7/82 de 13 de Julio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena, para cada uno, de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, y multa de 25.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 4º. Condenar a Jesús Carlos, como autor, artículo 14.1 del Código Penal, de un delito de tenencia de armas, del artículo 254 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 5º. Absolver a Gustavo, Jesús Carlos, María Consuelo, Claudioy Flor, del delito contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, única parte acusador.- 6º. Para el cumplimiento de la pena, se abonará a los procesados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- 7º. Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos.- 8º. Las costas se imponen, en sus dos octavas partes, a los condenados.- 9º. Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor y que eleva en consulta.- 10º. Notifíquese a las partes la presente sentencia, en legal forma haciéndoles saber expresamente que no es firme, pues contra ella pueden interponer recurso de casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación de la presente resolución.- Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará certificación en el rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, el acusado Jose Franciscopreparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derechos fundamentales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los siguientes Motivos: Primero. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando errores de derecho de la Sentencia recurrida.- Segundo. Por quebrantamiento de forma, amparado en el artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando falta de claridad y predeterminación en los hechos probados.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución Española.
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la impugnación de todos los motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Vista cuanto por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el día 25 de Octubre de 1996, con asistencia del Letrado recurrente, que informó en apoyo de su recurso, y del Fiscal, que mantuvo su escrito de impugnación.
El segundo motivo del recurso reúne indebidamente dos reproches recogidos por separado en el número 1º (incisos primero y tercero) del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se trata de los vicios procesales de falta de claridad en el relato fáctico y uso en el mismo de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, pero con tan marcada carencia de fundamento que bien merecerían ser rechazados por ello, aplicando así el número 1º del artículo 885 del citado texto legal y la constante doctrina a cuyo tenor las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación cuando se llega al trámite de dictar Sentencia. Realmente, y en lo que a la falta de claridad se refiere, ni se concreta donde se halla el defecto (más bien se censura que "no aparecen los hechos expuestos de ninguna forma"), ni la lectura y comprensión del relato, como un todo y en cada una de sus partes, presenta dificultad alguna. A continuación, ya en la denuncia por predeterminación viciosa de la parte dispositiva, mal cabe acoger dicha crítica cuando la frase cuestionada --"que previamente había concertado ... la recepción de paquetes"-- pertenece al lenguaje vulgar, no encierra tecnicismo jurídico de ninguna clase y es ajena a la descripción típica de la conducta delictiva.
El tercer motivo considera que se han vulnerado los derechos del recurrente al secreto de las comunicaciones postales y telefónicas, lo que habría implicado lesión asimismo de la presunción de inocencia. Ocurre, no obstante, que como se razona en el Fundamento de Derecho 6º de la Sentencia de instancia, el hecho de que los soportes electromagnéticos de la intervención telefónica no estuvieran a disposición de las partes en el juicio no acarrea consecuencia práctica alguna, ya que las conversaciones fueron reconocidas tanto por los testigos como por los propios procesados, bien entendido que en este caso quien escucha directamente la planificación delictiva no es testigo de referencia, pues, por decirlo de manera gráfica, está percibiendo directamente una actividad criminal cuya tipificación como delito consumado no precisa de resultado alguno. De otro lado, y en lo que atañe a los tres paquetes destinados a la empresa algecireña de la que era titular el ahora recurrente, conviene recordar que en todo caso --y con independencia de que en su apertura debería haber estado presente el destinatario, complementando de ese modo los requisitos consistentes en la orden judicial y en la presencia física de dicha autoridad-- hay un plural reconocimiento de la realidad del envío y de su recepción en el marco de un acuerdo para introducir cocaína en España. La empresa del Jose Franciscoserviría para alejar sospechas sobre dicho envío desde América del Sur, al igual que sucedía con la firma barcelonesa a la que se dirigieron por las mismas personas otros dos paquetes con droga de similares características. En el complejo probatorio, las incorrecciones denunciadas en este apartado pierden toda relevancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Manteniendo sin cambios el relato fáctico, la inconsistencia del primer motivo, en el que se alega la infracción de numerosos preceptos del Código Penal [artículos 14, 3, 49.1, 51, 344, 344 bis a) 3º y 69 bis], viene ya procesalmente abocada a la causa de inadmisión 3ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues sus alegaciones jurídicas se hacen en notoria contradicción e incongruencia con aquellos. El delito del artículo 344 del Código Penal es de formulación abierta, en cuanto para su comisión basta promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que explica también su naturaleza de pura actividad, peligro abstracto y consumación anticipada; y el subtipo agravado del artículo 344 bis a) 3º del repetido texto legal opera en esta ocasión sobre la figura básica referida a sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que las penas impuestas al ahora recurrente son las mínimas posibles (ocho años y un día de prisión mayor y cien millones una peseta). En esas condiciones, ningún efecto puede tener la discusión sobre si su delito fue continuado o único, referido solamente a los paquetes de los que era destinatario este acusado, pues ya con la cocaína incluída en ellos --más de cuatro kilogramos con pureza entre el 58'70% y el 79'30%-- se superará ampliamente el umbral de aquella figura agravada. Por lo demás, no cabe confundir el delito provocado con el seguimiento y acopio de pruebas para castigar la actividad preexistente de un tráfico en el que merece la consideración de autor todo quien conjuga los citados verbos nucleares.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de derechos fundamentales interpuesto por la representación del acusado Jose Franciscocontra Sentencia dictada con fecha 10 de Julio de 1995 por la Audiencia Nacional, en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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