STS, 6 de Marzo de 1998
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 644/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó a Narcisocomo autor de un Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo parte recurrida Narcisorepresentado por el Procurador Sr. Gómez López-Linares.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, instruyó sumario 12/96 contra Narcisopor Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 1 de marzo de 1996, sobre las 10'25 horas, D. Narciso-mayor de edad y cuyos antecedentes no constan- fue detenido en el control aduanero del Aeropuerto de El Prat de Llobregat portando en el interior de su organismo 331'287 gramos de la substancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en substancia base entre el 77'8 y el 87% con un valor en el mercado ilegal de dichas substancias de 4.550.000 ptas. y que era poseída por aquél para su posterior transmisión mediante precio a terceras personas.- Don Narcisose encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 1 de marzo de 1996."(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Narcisoen concepto de autor de un delito de contrabando en grado de frustración en concurso ideal con un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: A) por el delito de contrabando a las de dos meses de arresto mayor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de dos millones y medio de pesetas y al pago de la mitad de las costas procesales.- B) por el delito contra la salud pública las de ocho años de prisión mayor con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de cien millones de pesetas y al pago de la otra mitad de las costas procesales.- Se le abona a D. Narcisopara el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado en privado de libertad por la presente causa.- Se decreta el comiso de la substancia estupefaciente intervenida en la presente causa, la que, una vez firme la presente será inmediatamente destruidas a cuyo efecto se remitirá el oportuno oficio a la Sra. Directora del Laboratorio de Drogas de la Dirección Territorial en Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo"(sic).
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art.849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 3 y 51 del C.Penal y consiguiente inaplicación del art. 49 del mismo texto legal.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero de 1998.
ÚNICO.- La nueva doctrina jurisprudencial surgida a raíz de la sentencia de este Tribunal de 1 de diciembre de 1.997 y las que, después, siguen la misma línea las de 22 del mismo mes y año y las de 12, 16 , 19 y 26 de enero de 1.998 permiten no sólo rechazar la pretensión recurrente del Ministerio Fiscal, sino aprovechar la vía impugnativa abierta para rectificar, en favor del reo, la decisión de la Sala de instancia. En tal sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95 de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países fue objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el 24 de noviembre de 1997 en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo daría lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a resoluciones pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido en la citada Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que tenidas en cuenta para seguir la orientación enunciada. Como más destacadas podemos señalar las siguientes:
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La redacción, tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando, plantea una nueva situación dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973.
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El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluído por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae".
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Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP.
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En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el riesgo es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando por el que también resultó condenado el acusado. Ello supone la desestimación del Recurso, a la vez que la rectificación de la parte dispositiva, tanto en la definición de los Delitos como a las penas impuestas, de la Sentencia de instancia en tanto se decrete la absolución por el Delito de Contrabando.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 1997 por la Audiencia Provincial Barcelona en la causa seguida contra Narcisopor Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando que se casa y anula por la dictada en el día de hoy, y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolucion y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial Barcelona, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra Narciso, nacido el 24 de noviembre de 1957, hijo de Félix y de Antonia, natural de Melito di Porto Salvo o Santo (Italia), con pasaporte italiano nº 0999151, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Único.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia que a ésta precede.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría del acusado respecto al delito contra la salud pública, se le deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3.a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales. III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Narcisodel delito de contrabando del que venía acusado y por el que fué condenado en la instancia, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.Se da por reproducido el fallo de la Sala de instancia en cuanto no se oponga a lo anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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