STS, 16 de Junio de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 3254/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Davidy Davidcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) que les condenó por delitos continuados de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y como parte recurrida Marí Trini, representada por la Procuradora Dª Gemma QUEROL EZPELETA, y dichos recurrentens representados, respectivamente, por los Procuradores D. Carlos DE ZULUETA CEBRIAN y D. José Manuel DE DORREMOCHEA ARAMBURU.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Barcelona, instruyó sumario con el número 6/95 contra Davidy Jose Carlosy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 3ª, rollo 3996/95) que, con fecha dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que David, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, contrajo matrimonio con Marí Trini, del que nacieron las niñas Inés, el 21.12.1987 y Elisael 24.5.92.
La separación del matrimonio se produjo en mutuo acuerdo, recayendo sentencia de fecha 28 de Abril de 1.994. En virtud de lo acordado y por la buena relación existente entre los cónyuges a pesar de la separación, las menores Inésy Elisa, pasaban con e padre no solo los fines de semana alternos que se establecía en el convenio, sino que estaban en compañía del padre con mayor asiduidad, ya que la madre trabajaba y el padre estaba sin trabajo.
Davidestableció su domicilio, en el que era de sus padres, sito en esta ciudad C/ DIRECCION000, NUM000principal NUM001, que era al que acudían las menores para estar con su padre y con los abuelos paternos, aunque éstos se ausentaban prácticamente todos los fines de semana.
Desde la fecha de la separación hasta el mes de mayo de 1.995, David, en un número de ocasiones no determinado llevó a cabo con sus hijas las siguientes actividades, a las que daba carácter de juego, y que las menores denominaban "juego del supositorio" y "juego de los sabores": respecto al primero las menores, sin sus bragas, se tumbaban boca abajo, introduciendo el procesado un dedo en el ano de las niñas, de forma sucesiva, y a la vez les tocaba los genitales externos. En otras ocasiones practicaban el "juego de los sabores", de forma que el acusado colocaba en su pene, cola-cao, o alguna otra cosa del gusto de las pequeñas, y éstas con los ojos tapados tenían que chupar el pene, para descubrir el producto. Ambas menores fueron utilizadas por el padre para la práctica de tales "juegos".
Jose Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, amigo desde la infancia del procesado David, que acudía con mucha frecuencia al domicilio de la C/ DIRECCION000, NUM000, principal NUM001, fué invitado a participar en los juegos, hecho que aceptó, y en número no determinado de veces, practicó los dos juegos descrito, con ambas menores, que los efectuaban por separado. Encargándose los procesados de llevar a una de las menores a otra habitación, cuando la otra jugaba.
La menor Elisade forma espontánea contó a su tía Antonietaque con su padre jugaba a "tocarle el chichi" manifestación que llevó a la madre a preguntar a la otra niña sobre lo que ocurría cuando estaban en compañía del padre. Solo entonces la madre solicitó ante el órgano judicial competente que se suspendiera el régimen de visitas, establecido a favor del padre, procediendo además a denunciar los hechos".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Davidcomo autor responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION por cada uno de ellos, inhabilitación especial de los derechos de la patria potestad por el tiempo de seis años, e inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Carloscomo autor responsable de dos delitos de abuso sexual, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y UN MES DE PRISION por cada uno de ellos.
Como indemnización de perjuicios a favor de las menores Inésy Elisa, se establece la cantidad de SEIS MILLONES DE PESETAS (6.000.000.- pts), correspondiendo al padre el pago de cuatro millones de pesetas (4.000.000.- pts.) y al otro procesado dos millones de pesetas (2.000.000.- pts.), declarándose la responsabilidad solidaria de ambos. Se les condena, así mismo, al pago de las costas correspondientes.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Carlosde dos delitos de abusos sexuales y dos delitos relativos a la prostitución de los que venía acusado, declarando de oficio las costas correspondientes.
Para el cumplimiento de las penas que se les imponen les declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de CINCO DIAS.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los procesados Davidy Jose Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal de David, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma: Se funda en el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, subconcepto "Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".
Por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
La representación procesal de Jose Carlos, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Amparado en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, cuando establece el derecho a la presunción de inocencia, al estimar que el mismo no ha sido desvirtuado por las pruebas serias del cargo.
Amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundado en la infracción del artículo 182 del Código Penal, al considerar como penetración bucal el chupar el pene, teniendo los ojos vendados, para identificar la sustancia colocada en el mismo.
-
- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiere.
-
- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 4 de Junio de 1.998.-
Recurso de David:
Se introduce el primer motivo del recurso por quebrantamiento de forma, en base al número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurrente manifestó que se le privó de un medio de prueba que propuso y fué que por un mismo perito se reconociera a las menores y a ambos padres para establecer su perfil psicológico y moral y la posibilidad de existencia de inducciones en las menores, además que se intentara el careo entre las hijas y el padre para que pudiera la Sala valorar el diálogo y las contradicciones y reacciones de las menores.
El derecho a la utilización de prueba para la defensa tiene rango constitucional al haber encontrado expreso reconocimiento en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución y obtenido, además, un nuevo acceso al ordenamiento interno vigente, a través de su encuadre en él de los tratados internacionales (artículo 96.1 de la Constitución) que reconocen ese importante derecho al acusado como son el europeo de Derechos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, que España ha ratificado y publicado oficialmente. Aun así esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que el derecho a la prueba no es absoluto, de tal modo que hayan de acogerse todas las que proponga el acusado, sino que, aun debiendo prevalecer sobre cualquier otro interés o pretensión legítima de quienes son parte en el proceso penal, está sometida esa prevalencia a la condición de la sustancial importancia de su práctica para quien se defiende, no bastando con que se trate de prueba pertinente pero que no cumpla además el requisito de ser necesaria para la defensa por ser capaz de determinar un diferente fallo de la resolución final del caso. Por ello para el éxito de un motivo que pretenda en casación la estimación del quebrantamiento formal consistente en la denegación de prueba es preciso que se demuestre la indefensión del recurrente que, acusado de la comisión de delito, ha sufrido un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa, bastando en tal caso con que la inadmisión o no práctica de la prueba solicitada sea indebida e imputable al órgano jurisdiccional y que la prueba impracticada sea decisiva para la defensa de quien recurre, para que pueda beneficiarse de la protección constitucional, (sentencias de esta Sala de 1 y 7 de Febrero y 30 de mayo de 1.997) y siempre que la prueba hubiera sido solicitada oportunamente y en la forma legalmente establecida, que fuera pertinente y que no sea razonable la denegación o el rechazo acordado por el órgano judicial (sentencia del Tribunal Constitucional 218/1997).
Ante la petición de pruebas hecha por el acusado que ahora recurre que incluía entre ellas el exámen psicológico, por un médico forense especializado en tal materia que no hubiera ya intervenido antes en la causa, del acusado, su ex cónyuge y las dos hijas, en especial respecto a las menores en cuanto a posibles inducciones o instigaciones a declarar que hubieren sufrido y sus conocimientos en temas sexuales y fuentes de ellos, insistiendo en la necesidad de que fuera un mismo perito quien examinara a las cuatro personas para lograr un criterio determinado por el conocimiento de todas, así como la práctica de un careo reservado celebrado solo ante un miembro del tribunal del padre acusado con cada una de las hijas por separado, el tribunal accedió a la práctica de todo en auto de 12 de Septiembre de 1.996, limitando en auto posterior, del 17 del mismo mes, la admisión del exámen psicológico, excluyendo el propuesto careo, pero aun más tarde, en auto del 27 del mismo Septiembre, se dijo por el tribunal que la prueba pericial solicitada era innecesaria ya que existían abundantes informes de la misma naturaleza y el esfuerzo que debería hacerse para la práctica de la que se proponía no la justificaba y que no era imprescindible para la defensa, terminando por no admitir tal prueba, resolución frente a la cual protestó la defensa del acusado señalando que preparaba recurso de casación contra ella. De otra parte y atendiendo a petición formulada en otrosí del escrito de calificación provisional de la acusación particular para que la testigo de ocho años declarara espontáneamente, se aceptó que la declaración de la hija mayor, Inés, en el acto del juicio oral se efectuara sin que pudiera advertir la presencia allí de su padre. Pues bien ambas resoluciones son inaceptables. El acusado tenía derecho a que se practicara la prueba pericial que propuso y que constituía una forma de obtener un visión conjunta e integrada por la observación de todos los miembros de la familia por un mismo perito lo que no se había hecho en esa forma en la causa y, desde luego, la declaración de la hija debió celebrarse en condiciones de verdadera contradicción, de la que fué privado al evitar que la niña fuera confrontada con su padre, situación a la que no obstaba lo que establece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección jurídica del Menor, vigente ya al celebrarse la vista, respecto a que en los procedimientos judiciales las comparecencias del mismo se realicen de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo y cuidando de preservar su intimidad (artículo 9.1) ni a la vigencia del principio rector de la actuación sobre menores por parte de los poderes públicos consistente en la prevención de situaciones que pudieran perjudicar su desarrollo personal (artículo 11.2, d). La necesidad de que la prueba testifical, en este caso prácticamente la única prueba de cargo directa existente, se realizara con real contradicción de forma que la testigo se confrontara conociendo que así lo hacía, con la persona a quien podía acusar, prima sobre cualquier otro hipotético perjuicio para el desarrollo de la menor, que no tendría que ser afectado por la confrontación con su padre, sino solo, y siempre que efectivamente se probaran, por unas relaciones de carácter sexual inapropiadas que con él hubiera podido previamente mantener, pero no por su recuerdo y manifestación en caso de haber existido.
Por todo ello se observa que el recurrente sufrió indefensión tanto al no admitirse una prueba cuya evaluación por el juzgador pudo ser determinante de una distinta resolución, así como por no permitirse lo que el recurrente ha llamado careo, y que consistía en una real contradicción en la práctica de la prueba testifical que también podría haber determinado una distinta resolución, y, consecuentemente, el motivo ha de ser admitido y su admisión, determina la innecesariedad de considerar los restantes motivos de este recurso.
Recurso de Jose Carlos:
Este recurso utiliza, situándolo en tercer lugar entre los motivos, uno también por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de la prueba testifical consistente en la declaración en tal condición de una fiscal de menores que había escuchado a la menor Inés, cuando fué llevada por su madre a hablar con ella, prueba que había sido solicitada por el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales y que, denegada por el tribunal, determinó la inmediata protesta de la defensa del recurrente.
Dice el recurrente que, además de unas manifestaciones hechas por la menor a la fiscal en 11 de Agosto de 1.995, esta pudo haber visto a la niña precedentemente sin que se redujeran a escrito las entrevistas, como fué el careo en la mencionada fecha.
Ha de tenerse aquí por reproducido cuanto en referencia al derecho del acusado a la prueba se ha dicho en el precedente fundamento jurídico de esta resolución. En el presente caso la prueba denegada a este recurrente podría constituir un elemento relevante para la formación del criterio del tribunal sobre el caso al tratarse de un importante testimonio de referencia cuando tan solo se contaba como directo con el de la menor y que pudo haber determinado la adopción por el tribunal de una resolución de distinto signo para el recurrente. El motivo ha de ser admitido y esa admisión hace innecesaria la consideración de los otros dos motivos del mismo recurso.III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Davidy Jose Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de Octubre de 1.996 en causa contra ambos seguida por delitos de violación, acogiendo los motivos por quebrantamiento de forma de uno y otro recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por los recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a la que se devolverá la causa a fín de que se proceda a la celebración de nuevo juicio en el que se practiquen las pruebas, y la forma de practicarlas omitidas en el precedente, debiendo componerse la Sala por Magistrados distintos a fín de evitar cualquier posibilidad de contaminación objetiva.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
La protección del testimonio del menor de edad. El valor probatorio de la declaración testifical del menor-víctima realizada en la fase de instrucción
...penal como testigo debía "enfrentarse" al acusado. Sin duda, la resolución paradigmática de aquella corriente jurisprudencial es la STS de 16 de junio de 1998, que anula la sentencia dictada por una Audiencia Provincial que había admitido que la testigo, una niña de corta edad, declarase pr......