STS, 17 de Junio de 1991
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1143/1989 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Iván, Octavio, Simóny Carlos Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por los delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Dª. María Jesús González Díez, para Ivány Octavio, y D. Antonio Rueda Bautista, para Simóny Carlos Manuel.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Algeciras, instruyó sumario con el número 197 de 1.986, contra Iván, Octavio, Simón, Carlos Manuely otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
En la mañana del día cuatro de agosto de mil novecientos ochenta y seis los procesados Simón, Carlos Manuel, Pablo, Ivány Octaviose pusieron de acuerdo para recoger una importante cantidad de droga que acababa de ser introducida clandestinamente en territorio nacional por personals no identificadas, que previamente les habían contratado a tal fin a cambio de una gratificación en dinero. De esta forma, se desplazaron los cinco en dos vehículos: en un Peugeot, matrícula Y-....-YI, donde iban Simón, Ivány Octavio, y en un camión Ebro, matrícula PU-....-Y, donde iban Pabloy Carlos Manuel. Ambos vehículos salieron juntos desde la Línea de la Concepción y llegaron a la altura del Km. 96'150 de la carretera nacional 340, donde se encuentra un camino o pista militar que conduce al punto costero denominado "Punta Acebuche", del término municipal de Algeciras. Al inicio de dicha pista, pararon el turismo y el camión, descendiendo del primero el procesado Simón, que se montó seguidamente en el camión. Acto seguido, el Peugeot dió la vuelta y se detuvo a unos 400 metros del lugar, en el restaurante El Bosque, donde los procesados Ivány Octaviopensaban esperar el regreso de sus compañeros con la droga, mientras tanto, los otros tres procesados, Pablo, Simóny Carlos Manuel, se dirigieron en el camión al final de la pista militar y recogieron un total de siete bultos - cuadrados, envueltos herméticamente en plásticos y cinta adhesiva-, que contenían la cantidad neta de ciento setenta y seis kilográmos de haschís, sustancia derivada de la planta "cannabis indicae" cuyo valor se estima en setenta millones de pesetas. Seguidamente fuerzas de la Guardia Civil, que montaban servicio de vigilancia y seguimiento de las actividades de los procesados, procedieron a la detención de todos ellos.
Los propietarios del turismo Peugeot y el camión Ebro son terceras personas, que no consta tuvieran conocimiento o participación en los hechos relatados.
El procesado Octavioha sido condenado en sentencia de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y cinco por delito de contrabando a pena de prisión menor y multa.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Simón, Carlos Manuel, Pablo, Ivány Octavio, agravada la conducta de éste último por la reincidencia, como autores de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando a las penas para cada uno de ellos de seis años de prisión menor y multa de setenta millones de pesetas, con arresto sustitutorio de ciento ochenta días caso de no satisfacerla, una vez hecha excusión de sus bienes, por el segundo; con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de las mismas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia que eleva en consulta el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Iván, Octavio, Simóny Carlos Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Ivány Octavio.- MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley acogido al número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en DOCumentos que obran en autos.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley acogido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley acogido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley acogido al número 1 del artículo 849 por indebida aplicación del artículo 1.uno.cuarto y tres circunstancia primera.
MOTIVO QUINTO.- Con carácter alternativo y en el supuesto de que no prospere el cuarto y quinto, se formula el presente motivo por indebida falta de aplicación del artículo 16 del Código Penal, correlativa con la indebida aplicación del artículo 14.1º.
Motivos aducidos en nombre de Simóny Carlos Manuel.- MOTIVO PRIMERO.- Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error al apreciar la prueba según DOCumentos que obran en los autos de la causa.
MOTIVO SEGUNDO.- Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Se funda este motivo con carácter alternativo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los artículos 16 y 53 del Código Penal infringidos por su no aplicación en la determinación de la pena impuesta por la aplicación del artículo 14 indebidamente en relación al artículo 344 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos de ambos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día diez de junio de mil novecientos noventa y uno. Con la asistencia de los Letrados recurrentes Dª Milagros Figueroa Rodríguez, en representación de Ivány Octavio, y D. José Antonio Pardo Fernández, en representación de Simóny Carlos Manuel, ambos Letrados mantuvieron sus recursos pidiendo la revocación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos solicitando que se mantuviera la sentencia de la Audiencia.
El primer motivo de los acusados Octavioy Ivánse basa en el error de hecho que de la apreciación de las pruebas se deriva, con fundamento en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo ha de ser desestimado porque para sostener tal reclamación, los recurrentes se apoyan en una serie de pruebas DOCumentadas (declaraciones testificales, acta del juicio oral y atestado de la Guardia Civil), y sabido es por constante declaración de esta Sala Segunda que las mismas no tienen el carácter de DOCumento a los efectos casacionales de esta vía procesal elegida. Se trata de pruebas importantes, a veces recogidas incluso bajo la fé pública judicial, se trata de actos personales DOCumentados, mas en ningún caso vienen a constituir el DOCumento propio, autónomo e independiente que exige el precepto si por DOCumento entendemos cualquier forma de extender, y plasmar para el futuro, un hecho o una circunstancia, sea o no con la finalidad de preconstituir una prueba procesal .
Por todo ello la causa de inadmisión del artículo 884.6 que debió apreciarse en el trámite sería ahora causa de desestimación.
En cualquier caso los recurrentes pretenden, más que justificar un supuesto error en la apreciación de las pruebas, criticar la valoración que la instancia hizo en su momento de las mismas, poco firmes y consistentes en su opinión.
Sin embargo, hay que decir que la desestimación vendría también propiciada aún admitiendo el debate dentro del contorno al que los recurrentes quieren llevar el motivo, que no es otro que el de la infracción de la presunción de inocencia. Así hay que entenderlo cuando se habla de inexistencia de prueba.
La Audiencia no sólo no incurrió en error alguno al valorar la prueba sino que se basó en una real y efectiva probanza, mínima actividad probatoria legal y constitucionalmente, en unos casos a través de pruebas directas, en otros por medio de pruebas indiciarias perfectamente asumibles si entre el hecho indiciario acreditado pero no delictivo y el que se quiere probar como incurso en el Código Penal, media una argumentación lógica, racional y no arbitaria, como aquí acontece .
Ahí está el atestado de la Guardia Civil en lo que se refiere a unos datos objetivos (después corroborados por los acusados) tales la importante incautación de la droga o los movimientos de los dos vehículos, con sus ocupantes, antes de llegar al paraje en donde aquélla se escondía.
Ahí están las declaraciones de los Guardias que al juicio oral comparecieron y las prestadas por los inculpados, por medio de las cuales, directa o indirectamente mas siempre sin suposiciones veleidosas, se pudo obtener la verdad de un relato en el que no tienen cabida explicaciones pueriles.
Los motivos segundo y tercero, por la vía casacional del artículo 849.1, estiman indebidamente aplicados el artículo 344 del Código Penal, de un lado porque no existió nunca el acuerdo entre los acusados al que el relato histórico se refiere, y de otro porque tampoco se acoge en tal resultancia probatoria actividad alguna que implique el tráfico contenido en el texto penal, lo que quiere decir que tanto la autoría de la infracción como la intención dolosa de traficar o comercializar la droga, constituyen requisitos del tipo incorrectamente asumidos por la sentencia impugnada, siempre según la tesis de los ahora impugnantes.
La desestimación del segundo motivo habría de venir, sin mayores argumentaciones, porque los recurrentes, con olvido del formalismo a que se ha de someter cualquier pretensión casacional que se ampare en el error de derecho, no respetan los hechos probados de la instancia . En el recurso se niega el acuerdo previo, lo que como juicio de valor pudiera ser revisable en esta vía procesal, mas lo que en modo alguno puede aceptarse es que también se niegue todo el contexto fáctico en el particular referente a las actividades desarrolladas el día de autos para recoger los bultos que conteniendo ciento setenta y seis kilos de hachis (sustancia derivada de la planta "cannabis indicae") si iban a introducir ilegalmente en el territorio español. Causa de inadmisión del artículo 884.3 que ahora se convertiría también en causa de desestimación. De todas formas la relación probatoria contempla un acuerdo de todos los acusados para los actos que integran el tipo penal, acuerdo facilmente deducido de los actos probados y recogidos en el "factum".
El "pactum scaeleris" establece entre las personas que lo conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes a todos ellos con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se les asigne , siempre que el convenio se desarrolle, como en este caso, dentro de los presupuestos y fines concertados (Sentencia de 26 de abril de 1.988).
Igual suerte desestimatoria ha de seguir el tercer motivo. Ello es así, porque el tráfico en general se manifiesta por las dos fases que la comercialización de la droga tóxica, del estupefaciente o de la sustancia psicotrópica, supone .
Como afirman las Sentencias de 29 de mayo de 1.991 (que son dos) estamos ante una infracción de consumación anticipada que se produce ya en la fase de producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), ya en el periodo de distribución. En este supuesto, a modo de transmisión, donación o mera posesión para aquellos fines .
Lo que aquí acontece sin embargo es que la tenencia material y física de la droga (aún cuando fuera momentánea) no se dió en cuanto a los dos recurrentes que esperaban y aguardaban en un restaurante relativamente cerca al lugar de la recogida de aquélla. Ello no es óbice para la infracción pues que esa posesión no se requiere que se proyecte en el sentido puramente gramatical del vocablo si otros coautores participaban en los hechos desde distintos lugares con un a modo de tenencia espiritual compartida .
Es una especie de disposición a distancia . Los dos acusados dispusieron de una coposesión de la droga (Sentencia de 27 de febrero de 1.989) que equivale al condominio del hecho, aunque sea mediato y compartido, lo que a su vez lleva a la coautoría. Dice a este respecto la Sentencia de 30 de septiembre de 1.988 que la posesión de la droga no exige la tenencia material pues la entrega de la cosa ofrece en el derecho español expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas. Todas tienen cabida en el Derecho Penal a estos efectos pues otra solución contrariaría la literalidad y el espíritu de la norma y dejaría fuera del campo penal a los grandes traficantes que manejan el destino del estupefaciente a través de llamadas u otros signos de clandestinidad y que jamás han poseido, en terminos de materialidad, la droga con la que operan y trafican en los mercados.
El cuarto motivo también ha de ser desestimado porque no existe la vulneración que se denuncia, por la vía del artículo 849.1, repecto del 1.1.4º de la Ley de 13 de julio de 1.982 indebidamente aplicado según el recurso.
El resultando de hechos probados fundamenta la aplicación de tal precepto en tanto que los acusados buscaron el alijo directamente concertados con quien lo hubiera depositado en las cercanías de la playa.
Fue la suya una participación principal, y esencial para la importación del género porque su introducción en el territorio español no se había todavia consumado. Los recurrentes, como coautores principales, formaban parte del engranaje preciso para lograr aquélla ilícita entrada del producto prohibido. Para ello se trasladaron, de una forma o de otra, al sitio exacto en donde completarían el "iter criminis" de una infracción que por razones sanitarias o económicas genera hoy día mayor riesgo y también mayores efectos negativos. El conocimiento previo, el concierto previo y el consentimiento previo jalonan claramente la autoría y consumación del delito de contrabando.
Tal desestimación tiene que hacerse efectiva finalmente para el quinto motivo que, por error de derecho, pretende la aplicación del artículo 16, o complicidad, en lugar de la autoría asumida por la sentencia con base en el artículo 14, indebidamente aplicado.
Los razonamientos anteriores reafirman la intervención de todo el grupo ( independientemente de que estos dos recurrentes no se desplazaran a la playa ) en un carácter tan importante como que sin ellos no podría haberse consumado la introducción de la droga y su tenencia compartida.
Los acusados Simóny Carlos Manuelplantean tres motivos de casación que han de ser desestimados igualmente.
El primero por error de hecho basado en el artículo 849.2 de la Ley procesal porque siendo casi análogo al primero de los alegados por los anteriores recurrentes, también han de ser análogas las argumentaciones. Se confunde la finalidad de la vía casacional elegida (aunque también se hable, más difusamente, de la inexistencia de prueba) y se apoya, para el pretendido error, en el atestado de la Guardia Civil que no tiene el carácter DOCumental que la Ley exige.
El segundo, por error de derecho, y al amparo del artículo 344 que se estima indebidamente aplicado, porque a semejanza del segundo de los motivos del anterior recurso, se falta al respeto que los hechos probados merecen cuando del artículo 849.1 se trata, con la particularidad ahora de que estos dos acusados, a diferencia de los anteriores, estuvieron "in situ" recogiendo los fardos que contenían la droga, con una posesión material y una tenencia indiscutible.
El tercero, por error de derecho también, en inaplicación indebida de los artículos 16 y 53 del Código, por las razones igualmente expuestas respecto del quinto de los motivos anteriormente referidos.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por los procesados Iván, Octavio, Simóny Carlos Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y siete, en causa seguida a los mismos por sendos delitos contra la salud pública y contrabando.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso en las partes proporcionales, y a cada uno a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósitos no constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
