STS 1977/2002, 26 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/2000, contra Ángel Jesús , Rubén , Leonardo , Carlos Miguel , Íñigo , Evaristo y Salvador , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 10 de Junio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Las investigaciones practicadas por miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga, en el desempeño de su cometido, les llevaron a concebir fundadas sospechas sobre la posible dedicación de Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Las citadas sospechas fueron estimadas suficientes por el Juzgado de Instrucción número Dos de Vélez-Málaga, para autorizar, por auto de 15 de mayo de 1.999, la intervención de su teléfono. Análoga medida se adoptó tres días después respecto al teléfono utilizado por Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales. Pronto las escuchas practicadas evidenciaron que las sospechas no eran infundadas, pues se hablaba de la inmediata realización de un desembarco de hachis. Pudieron saber que Leonardo , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos que no afectan a esta resolución a efectos de reincidencia, se encontraba ya en Melilla el día 20 de mayo. Diversas llamadas llevan al convencimiento de que la noche de ese día va a ser el desembarco, por lo que agentes actuantes someten a estrecha vigilancia a Inocencia, que es quien coordina la operación, a tenor de las escuchas. A las 17.00 horas se localiza su vehículo, el Renault, modelo Express, matrícula PU-....-PY , estacionado junto al domicilio de sus suegros, en la CALLE000 nº NUM000 de El Morche, barriada Torrox. A las 17.30 horas, Evaristo pone en marcha el vehículo y, acompañado por su cuñado, Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirige hacia un cortijo ubicado en el Barranco del Puerto. Su seguimiento se efectúa muy de lejos, para evitar sospechas, pues las características de la zona no permitían la ocultación de los guardias civiles que practicaban su seguimiento. A las 20.00, aproximadamente, ambos regresan a bordo del vehículo y lo estacionan en el casco urbano de Nerja, junto a la vivienda de Íñigo con quien se encuentran en el Bar Pulguilla, sito en las inmediaciones. Transitan por las cayes adyacentes y visitan los bares de la zona, hasta que a las 22,30 horas, aproximadamente, Inocencia y Salvador suben nuevamente al vehículo y se trasladan hasta la calle prolongación Hernando de Carabeo, donde lo estacionan próximo a una explanada allí existente. Las escuchas de las conversaciones que Inocencia venía manteniendo con Leonardo , que venía en la embarcación, alertan a los guardias civiles del dispositivo montado de que el desembarco está proximo a realizarse y que el punto de arribo debía ser alguna de las calas a las que se tiene acceso por las calle Mirador de Benito o Carabeo, próximas al Balcón de Europa. El acceso a éllas sólo es posible por mar o a traves de escaleras trazadas sobre u acantilado de considerable altura. El guardia civil nº NUM001 fue el que avistó la lancha en la que viajaban tres personas y se dirigía a la playa, alertando a sus compañeros sobre el posible punto de arribo, pues él se encontraba en el Balcón de Europa. También vio la embarcación alejarse ya solo con dos tripulantes, supuestamente después de haber dejado la droga en la playa. En la inspección de la zona, el guardia civil nº NUM002 vio a quien luego resultó ser Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a la reja existente en el número 60 de la calle Carabeo, por donde se tiene acceso a las escalerillas que conectan con una cala. Pudo ver también cómo, tras de las rejas, otros cargaban bultos. El guardia civil se dio la vuelta para no levantar sospechas que pudieran poner en peligro la operación, pero Carlos Miguel le siguió los pasos caminando por la acera de enfrente, según podía comprobar el guardia civil nº NUM003 , que se encontraba apostado a bordo de un vehículo aparcado en la calle Carabeo. Ambos agentes se percataron de que Carlos Miguel se aproximaba a un vehículo en el que se encontraban dos personas y que se puso rápidamente en marcha, tras hablar sus ocupantes con Carlos Miguel volvió nuevamente a la reja donde fue detenido por el guardia civil que le vio en primer lugar. Estaba muy nervioso, aparentaba haber consumido alcohol y llevaba en su poder un teléfono móvil. Pocos minutos después, el agente nº NUM003 referido, que desde su puesto de observación en la calle Carabeo se había trasladado hacia la explanada en la que Inocencia había dejado aparcado el vehículo matrícula PU-....-PY , pudo presenciar que, desde la dirección del mar, llegaban al vehículo citado Evaristo , Íñigo y Salvador . Aun cuando llegaron algo separados, allí se juntaron y desde allí salieron corriendo al advertir la presencia de los guardias civiles, a cuyas voces de alto hicieron caso omiso. En un descampado existente al final de la calle fueron cercados, pero su localización, en la oscuridad de la noche y con los obstáculos que suponían las malezas y escombros allí existente, resultaba difícil. Fue necesario la intervención de otros agentes de apoyo que, utilizando de los focos de los que están dotados los vehículos oficiales, pudieron ir deteniendo, uno a uno, a los tres, sacándoles materialmente de los lugares en los que estaban escondidos, dentro de un círculo muy reducido. Leonardo fue detenido cuando ascendía las escaleras del acantilado visiblemente agotado por el esfuerzo hecho. En condiciones similares fue detenido el que resultó ser Ángel Jesús , mayor de edad, y sin antecedentes penales, cuando se encontraba agazapado dentro de una de las cavidades naturales del acantilado, inmediata a la escalera donde se encontraba depositado a su altura uno de los bultos. El agente nº NUM004 , que practicó su detención, cuando pasaba por el mar de una cala a otra, advirtió lo que más tarde se concretó en diligencia, esto es, que había doce bultos depositados en diversos tramos de la escalera y que en la cala había otros cuarenta y siete, los que, unidos a los once bultos que se encontraban ya en la furgoneta FW-.........-GF , aparcada en el parking existente en el número 60 de la calle Carabeo, en cuyo interior fue detenido el que resultó ser Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, formaban un total de setenta bultos, todos ellos de características similares y conteniendo una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser hachis, con peso de dos mil cuarenta y siete kilogramos y medio, aproximadamente, índice de Tetrahidrocannabinol del 10,99% y valor en el mercado ilícito proximo a los quinientos veinticinco millones de pesetas. Además de los vehículos reseñados, también fue intervenido un turismo Hiunday, modelo Coupé, matrícula GE-....-GJ , propiedad de Íñigo . La furgoneta FW-.........-GF figuraba a nombre de Marisol y su devolución se acordó el pasado día nueve con el beneplácito del Ministerio Fiscal". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, Evaristo , a Salvador , a Ángel Jesús y a Carlos Miguel como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y a la MULTA EN CUANTÍA DE QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS, a cada uno de ellos.- Asimismo debemos condenar y condenamos a Rubén , a Leonardo y a Íñigo como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y a la MULTA EN CUANTÍA DE QUINIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de arresto sustitutorio, caso de impago de la multa. El pago de las costas de este juicio se impone por iguales parte entre los siete condenados.- Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Procédase al comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y del vehículo matrícula PU-....-PY .- Reclámese del juzgado instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho, llevándose nota a la pieza de Íñigo de la existencia del vehículo modelo Coupe, matrícula GE-....-GJ , intervenido en estas actuaciones.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Ángel Jesús , Carlos Miguel y Salvador , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por infracción de los arts. 368 y 369.3 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Noviembre de 2002.

La sentencia de 10 de Junio de 2000 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, entre otros pronunciamientos, condenó a Ángel Jesús , Carlos Miguel y a Salvador , como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que no causan grave daño a la salud con cuantía de notoria importancia a las penas, a cada uno, de cuatro años de prisión y multa de quinientos veinticinco millones de ptas.

Los hechos se contraen a que los tres recurrentes en unión de otros cuatro, también condenados pero que aceptaron los hechos y la responsabilidad penal, actuando coordinadamente intentaron introducir en la localidad de Nerja, en un punto próximo al Balcón de Europa, un cargamento de hachís que arribó a la costa en un punto del acantilado previamente determinado.

Al estar alertada la policía en virtud de unas previas intervenciones telefónicas debidamente acordadas, se pudo frustrar la operación ocupándose 2047'5 kilos de hachís embalados en setenta bultos de los que doce bultos se ocuparon en diversos tramos de las escaleras que desde el mar ascienden por el acantilado otros cuarenta y siete que estaban en la cala y once, ya introducidos en una furgoneta preparada al efecto.

Como ya se ha dicho, las personas condenadas fueron siete, sin embargo cuatro se conformaron recurriendo solamente los tres citados los que han formalizado un único recurso de casación a través de dos motivos.

Motivo primero, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales en denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia. El motivo en realidad se desarrolla en tres apartados que con el denominador común de vacío probatorio de cargo, lo individualiza en relación a cada uno de los tres recurrentes:

1. En relación a Ángel Jesús , el recurso critica la declaración del Guardia Civil número NUM004 que fue el único de todo el operativo policial que efectuó una declaración incriminatoria clara respecto del recurrente, estimando claramente insuficiente dicha declaración al carecer de corroboraciones periféricas.

   La sentencia en el Fundamento Jurídico tercero se refiere a que Ángel Jesús fue encontrado en posición semejante al de haber sido visto cargando uno de los fardos, añadiendo el agente que le detuvo que "estaba junto a las escalerillas, jadeando" y muy próximo a uno de los bultos de hachís. La inferencia extraída por el Tribunal es totalmente plausible, y en relación a las corroboraciones externas que solicita el recurrente, no está ayuna de ellas, ya que en efecto la efectiva ocupación de los bultos, uno de ellos casi a los pies del recurrente refuerza la declaración incriminatoria del agente policial y hace que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador respecto de la implicación de Ángel Jesús en el "operativo" clandestino que tenía por objeto recoger e introducir el hachís, se ofrezca en este control casacional como totalmente plausible, razonable y en modo alguno arbitrario.

2. En relación a Carlos Miguel , su intervención viene de la mano de la declaración de otro miembro de la Guardia Civil, el nº NUM002 quien vio a Carlos Miguel en un pasillo junto a la verja del nº 60 de la c/ Carabeo interviniéndole un teléfono móvil. La sentencia, al respecto le atribuye funciones de vigilancia, presenciando desde la reja la subida de los bultos, intentando ausentarse del escenario al ver a los agentes de la Guardia Civil, estando acreditado por la declaración de éstos que contactó con los ocupantes de un vehículo que se puso en marcha, concluyendo la sentencia que "....su intervención a buen seguro posibilitó que muchos lograran escapar....". En efecto, la operación tenía relevante importancia tanto por la cantidad de la droga como por toda la complicación de descargar la nave, subir los bultos por las escaleras del acantilado e introducirlos en vehículos, debiéndose recordar que precisamente junto a la reja del nº 60 de la c/ Carabeo están situadas las escaleras que descienden a la cala y el agente citado manifestó en el Plenario que vio a Carlos Miguel en dicho punto cuando otras personas estaban llegando con bultos. También aquí hubo unas declaraciones inequívocamente incriminatorias corroboradas por la ocupación de los bultos con el hachís, y, además, la ocupación del teléfono móvil medio especialmente idóneo para las funciones de vigilancia a que se refiere la sentencia. No hubo vacío probatorio.

3. Finalmente, en relación a Salvador también existen declaraciones de miembros de la Guardia Civil que lo sitúan en el lugar de autos, acompañando a Evaristo , cabeza visible de toda la operación en opinión de la sentencia, que fue acusado y condenado con la conformidad de éste, lo que de por sí es un indicio de fuerte potencia acreditativa, a lo que debe unirse el dato de ser cuñado de Evaristo , y que la explicación de su reacción ante la detención --se escondió porque estaba esnifando cocaína-- supone en palabras de la sentencia sometida a este control casacional "....un insulto a la inteligencia....". Las declaraciones de los agentes NUM002 , NUM003 , NUM005 y NUM006 , patentizan una presencia y actuación del recurrente sólo compatible con quien está al tanto de la operación de droga y participa en ella.

   También en este caso, contó la Sala con suficiente prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no siendo decisión inmotivada ni arbitraria.

   En conclusión, procede el rechazo del motivo respecto de los tres recurrentes.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 de la LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el artículo 368 y 369-3º.

Se trata de un motivo subordinado al éxito del anterior por lo que su suerte corre unida a aquél.

Mantenido el factum y acreditada la existencia de prueba de cargo, el relato histórico integra todos los elementos que dan lugar al delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud con el subtipo de notoria importancia, pues se trata de 2.047'5 gramos de hachís.

El motivo debe ser desestimado. No hubo vacío probatorio, respecto de los tres recurrentes. Más limitadamente, a pretexto de inexistencia, lo que realmente se cuestiona es la valoración de la prueba de cargo que efectuó el Tribunal sentenciador, lo que queda extramuros del ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia, máxime si se tiene en cuenta la motivación individualizada que para cada uno de los recurrentes existe, y la razonabilidad de las conclusiones extraídas por el Tribunal de instancia.

Procede la imposición a los recurrentes de las costas a consecuencia de la desestimación del recurso, de conformidad con el art. 921 LECriminal.

III.