STS 1714/2001, 2 de Octubre de 2001
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2001:7439 |
| Número de Recurso | 699/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1714/2001 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Bartolomé contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delitos continuados de agresiones y abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Rego Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Cerdanyola del Vallés incoó procedimiento abreviado número 1/98 contra el procesado Bartolomé y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 30 de septiembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"SE DECLARA PROBADO QUE: el procesado, Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo desde el año 1988 una relación sentimental con María Cristina , a consecuencia de la cual decidieron convivir juntos desde mediados del año 1994 en el piso de ésta en Cerdanyola del Vallés. El Sr. Bartolomé se hallaba, durante este tiempo, plenamente integrado en la vida familiar de su compañera sentimental, pasando numerosos fines de semana con ella en la casa que Marisol , una de las hijas de aquélla, poseía en la localidad de Begur (Girona), acompañados de otras de sus hijas así como de sus nietas.
En esta residencia de veraneo mencionada en último lugar, y en invierno de 1997, en fecha no determinada, el procesado, fue despertado un domingo por la mañana por las dos hijas de Marisol , Camila , nacida el 4 de febrero de 1984, y Mariana , nacida el 10 de abril de 1985, a las cuales, jugando, el Sr. Bartolomé revolcó en la cama en la que él se encontraba acostado y desnudo, y rozó con su pene las piernas de ambas, sin que se haya acreditado la presencia de ánimo libidinoso en dichos hechos.
En verano del mismo año, y hallándose igualmente en la playa de la población de Begur, mientras el procesado jugaba a enseñar a nadar a Camila y la sostenía en el agua en posición horizontal, tocó los pechos y la zona genital de la niña, tras lo cual ella se separó inmediatamente, sin que tampoco conste que el ánimo libidinoso inspirara su actuación.
En fecha indeterminada entre el verano de 1996 y julio de 197, y en el piso en el cual el procesado convivía con María Cristina , en Cerdanyola del Vallés, el Sr. Bartolomé revolcó sobre la cama en la que él dormía a Rocío , nacida el 7 de mayo de 1988, también nieta de la compañera sentimental del mismo, y de la cual es tutora Marisol , habiéndose producido fruto de dicho roce en la cama contactos y tocamientos del procesado sobre el cuerpo de la niña.
En el mes de mayo de 1997, hallándose de nuevo la familia en la localidad de Begur y habiendo salido a pasear por el bosque el procesado y Rocío , aquél se bajó la bragueta, sacando su pene, que restregó contra el cuerpo de la niña, masturbándose.
El día 23 de junio del mismo año, estando en el jardín de la casa de Begur jugando en los columpios el procesado y Rocío , él la cogió fuertemente y sacando nuevamente su pene de los pantalones, volvió a masturbarse frotándolo contra el cuerpo de la menor, que intentaba separarse pero no podía debido a la intensidad con que era agarrada por el adulto.
El día 18 de julio de 1997 el Sr. Bartolomé se hallaba en la trastienda del comercio de ropa de la Sra. María Cristina , ubicado en la carretera de Barcelona de la localidad de Cerdanyola del Vallés, lugar en el que también estaba la niña Ángeles , y por ello nieta también de la Sra. María Cristina . El procesado, estando solo con la niña en la parte trasera del establecimiento, le bajó los pantalones y las bragas, le besó en la boca y le introdujo el pene en la boca, así como frotó su miembro viril contra la vagina de ella. Los beses a la niña y la introducción del pene por el acusado en la boca de ella, así como los contactos superficiales con el citado miembro en la vagina de Ángeles se repitieron, en fechas indeterminadas pero en todo caso comprendidas entre verano de 1996 y el 18 de julio de 1997, en al menos dos ocasiones más, una de ellas se inició mientras Ángeles dormía en su domicilio de Mollet del Vallés, en la calle DIRECCION000 , y ocurrió en el verano de 1996, sucediendo en la otra ocasión en la casa de la tía de la niña en Begur, llegando a eyacular en al menos una de las tres ocasiones mencionadas.
Ángeles ha estado sometida a tratamiento psicológico a causa de estos hechos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Bartolomé , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de agresiones sexuales y de un delito continuado de abusos sexuales, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y tres meses de prisión por el primero de ellos y ocho años y seis meses de prisión por el segundo, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena en ambos casos, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado, Bartolomé , del resto de imputaciones frente a él formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.
En concepto de indemnización por los perjuicios sufridos el Sr. Bartolomé deberá indemnizar a Rocío en cinco millones de pesetas y a Ángeles en diez millones de pesetas.
Acredítese en legal forma la solvencia del procesado.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por la vía del art. 851.1 LECr.
Por la vía del art. 849.2 LECr.
Por la vía del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 178 CP.
Por la vía del art. 849.1 LECr., por infracción de ley por la indebida aplicación del art. 182 CP.
Por la vía del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 20 de septiembre de 2001.
El primero de los motivos del recurrente ha sido formalizado por el cauce del art. 850,1º LECr. Entiende la Defensa que ha sido privada de una prueba pertinente al haber sido denegada la suspensión del juicio ante la incomparecencia de del testigo padre de dos de las niñas denunciantes.
El motivo debe ser desestimado.
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La Defensa del recurrente propuso al testigo Eduardo , padre de dos de las niñas y marido de una de las hijas de la abuela de las mismas en sus conclusiones provisionales (ver folio 56 vto.). La Audiencia consideró pertinente la prueba mediante el auto de 12-7-99 (folio 64). El testigo y su esposa, Marisol , fueron citados para el juicio oral según consta a los folios 81 y 82 respectivamente. En el juicio oral sólo compareció la esposa (ver folios 125 y stes.). El Tribunal a quo denegó la suspensión del juicio afirmando "que su testimonio coincidiría con el testimonio de otros parientes que han declarado" (ver folio 131, vto.).
El art. 746.3º LECr. remite la decisión sobre la suspensión del juicio al criterio del Tribunal sobre la necesidad de tal decisión. El criterio de la denegación, sin embargo, está sometido al control de esta Sala, dado que el art. 9.3 CE proscribe la arbitrariedad. Frecuentemente se ha sostenido que este artículo permite excluir la producción de la prueba del testigo no comparecido cuando la misma sea considerada innecesaria. La Sala debe subrayar, en todo caso, el criterio para determinar la necesidad de la suspensión no puede ser la suposición no fundada de que la práctica de la prueba no permitirá una mejor aclaración de los hechos. Tales conjeturas sobre el resultado de una prueba no practicada son sin duda inadecuadas como fundamento de la denegación, pues el Tribunal sólo puede valorar pruebas que se han producido en su presencia, pero no puede hacer lo mismo con una prueba que no ha sido practicada todavía. Por tales razones, la fundamentación de la denegación debe estar apoyada en consideraciones que demuestren el carácter supérfluo de la prueba basadas en la improcedencia de las razones alegadas por la Defensa o en circunstancias que consten en la causa y que justifiquen jurídicamente la innecesariedad de la suspensión del juicio.
Aplicando estos criterios a la resolución del Tribunal a quo es evidente que la motivación de la denegación de la suspensión del juicio es jurídicamente inadecuada, ya que se apoya en una suposición del resultado de una prueba que no se ha practicado.
No obstante el resultado al que se llegó es correcto. En efecto: de las constancias de la causa surge que el testigo no comparecido no convive con las niñas y la madre de éstas, dado que el domicilio proporcionado por la Defensa en las conclusiones preliminares no coincide con el de Marisol , madre de una de las niñas perjudicada, que consta a los folios 7 y 9. Asimismo, en su declaración ante el Juez de Instrucción el acusado mencionó una serie de personas que componían el grupo que lo rodeaba a él, a su compañera y a las nietas de ésta; entre las personas que frecuentaban ese grupo no aparece el testigo Eduardo . Consecuentemente, en la medida en la que el Tribunal a quo no tuvo de parte de la Defensa una información especial sobre las razones de la importancia de la declaración del testigo y éste no aparece en la causa vinculado al grupo social dentro del que se desarrollaron los hechos de una manera relevante, la decisión de no suspender el juicio oral resulta ajustada a derecho.
El siguiente motivo del recurso también por quebrantamiento de forma se apoya en el art. 851, 1º LECr. y en él se alega falta de claridad en el relato. El recurrente atribuye la falta de claridad a la ausencia de especificaciones relativas al empleo de fuerza o violencia y al significado de la presencia de otras personas en el lugar que considera debieron ser introducidos en el relato de los hechos tenidos por probados.
El motivo debe ser desestimado.
El capítulo de hechos probados sólo puede contener lo que en el juicio se probó. Por lo tanto, lo que no se hace constar en él no ha sido probado. Consecuentemente la ausencia de tales circunstancias en el relato de hechos puede ser, en todo caso, discutida desde el punto de vista de la subsunción, es decir, como infracción (directa de ley). Por el contrario, supuestas omisiones del hecho probado no afectan su claridad cuando, de todos modos, no se afecta la comprensión del hecho, como ocurre en el presente caso. Por lo demás, el hecho probado no tiene por qué explicar necesariamente la motivación de las personas o la causa de los hechos como, por ejemplo, por qué alguien no llegó a enterarse de los hechos. Si estas razones tienen relevancia para la subsunción serán objeto de una cuestión que no constituye un quebrantamiento de forma.
El tercer motivo del recurso se formalizó con apoyo en el art. 842,2º LECr. (aunque se indique erróneamente que es por quebrantamiento de forma). La Defensa del recurrente se remite a las declaraciones sumariales de personas que han prestado declaración en el juicio oral y a los informes que obran en los folios 115 y 29/30, cuyas conclusiones resaltan, en un caso, el carácter fantasioso de una de las niñas y, en el otro, la falta de lesiones médicamente comprobadas en la misma. Este motivo tiene una idéntica materia con el sexto del recurso, articulado sobre la base de la infracción de la presunción de inocencia derivada, según la Defensa, de las contradicciones de la prueba no explicadas suficientemente.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que la convicción en conciencia del Tribunal a quo respecto de las declaraciones prestadas en su presencia no puede ser impugnada en casación mediante las actas que constan en las diligencias de la instrucción, dado que el debate propio del juicio está condicionado por la inmediación y las impresiones que los jueces se han podido formar directamente de las mismas. Por otra parte, el art. 714 LECr. permite a éstos confrontar a los testigos y peritos con sus declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, para aclarar dentro del juicio las bases de su convicción.
Lo dicho vale también respecto del informe psicológico del folio 115, cuyas conclusiones eran conocidas por los Jueces a quibus y han podido ser evaluadas en la ponderación directa que les permite la inmediación.
En lo concerniente al certificado de los folios 29/30, que no constata lesiones en la menor, tampoco tiene el valor de documento que contradiga los hechos probados dado que en éstos, en todo caso, no se ha consignado lesión alguna sufrida por la menor como consecuencia de los hechos por los que se acusó al recurrente.
El cuarto y el quinto motivo del recurso tiene su apoyo procesal en el art. 849,1º LECr. La Defensa sostiene que se han infringido los arts. 178 y 74 CP. en cuanto a los hechos que perjudicaron a la menor Rocío y los arts. 182 y 74.3 CP, aplicados en el hecho del que es víctima la menor Ángeles .
Ambos motivos deben ser desestimados.
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El argumento básico de la Defensa se refiere al carácter típicamente insuficiente de la fuerza que el acusado ejerció sobre la víctima, cuestión que se deduce de la omisión de toda denuncia del hecho por parte de la menor a las personas adultas que estaban en la casa.
La Sala no puede compartir este punto de vista, dado que la violencia típica del delito del art. 178 CP. es aquélla que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación. De la descripción del hecho del 23 de junio de 1997, cuando la niña tenía 9 años de edad, surge que ella no pudo evitar ser utilizada para la masturbación del acusado "debido -dice la sentencia- a la intensidad con que era agarrada por el adulto". En esas expresiones queda claro que la niña fue sometida a una fuerza suficiente como para impedirle actuar de acuerdo con su voluntad. El carácter típico de la acción, por lo tanto, no resulta cuestionable. Las razones por las que la niña no denunció los hechos en forma inmediata sólo pueden ser consideradas desde la perspectiva de la incidencia de esta omisión en la credibilidad de su testimonio. Consecuentemente, es evidente que se trata de una cuestión que, en primer lugar, no tiene relación con la subsunción del hecho bajo el tipo del art. 178 CP y, en segundo lugar, es ajena al objeto del recurso de casación, pues sobre la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio sólo puede juzgar quien haya tenido una relación inmediata con los mismos.
Tampoco puede ser puesta en duda la aplicación del art. 74 CP. La Defensa no ha explicado qué razones tiene para impugnar también la aplicación de este artículo. No obstante es claro que al acusado se le imputa más de un hecho de similares características y que podrían constituir otras tantas realizaciones del tipo, es decir concurrir realmente, lo que, de no aplicarse el art. 74 CP, empeoraría la situación del recurrente.
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La argumentación del quinto motivo del recurso incurre en los mismos errores ya señalados y es, por esta causa, totalmente inaceptable. La Defensa insiste en las contradicciones que considera existen en las diversas declaraciones (en la policía y durante la instrucción así como en el juicio oral) y "documentos indicados" que, en verdad, no se indican. Nuevamente, por consiguiente, se trata de la credibilidad de declaraciones prestadas ante el Tribunal a quo que, como se dijo en el punto 1. de este fundamento jurídico, son ajenas al objeto del recurso de casación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Bartolomé contra sentencia dictada el día 30 de septiembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por delitos continuados de agresiones y abusos sexuales.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde-Pumpido Tourón Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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