STS, 24 de Noviembre de 1998

. PRIMERO : Federicofue sorprendido al llegar al aeropuerto de Los Rodeos, en Tenerife, procedente de Madrid, portando algo más de un kilogramo de cocaína, con un grado de pureza superior al cincuenta por ciento y un valor aproximado de unos diez millones de pesetas ; habiendo sido condenado por tal hecho, en sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, a la pena de nueve años y un día de prisión y a una multa de diez millones veintidós mil pesetas.

Contra la sentencia de la Audiencia, el acusado ha formulado el presente recurso, articulado en cuatro motivos : tres por infracción de preceptos constitucionales (1º, 2º y 4º), y uno por corriente infracción de ley (art. 3º), que seguidamente serán examinados en este orden.

. SEGUNDO : El primero de los motivos, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se formula por vulneración de precepto constitucional (derecho fundamental a la presunción de inocencia : art. 24.2 C.E., en relación con art. 24.1 y 120.3 del mismo Cuerpo legal).

Sostiene el recurrente que ha sido condenado por un delito contra la salud pública, subtipo agravado, "sin que se haya producido a lo largo de todo el procedimiento prueba alguna que acredite que esa tenencia sobrepasa el umbral señalado por nuestra jurisprudencia para la aplicación del art. 369.3 del vigente Código penal, por lo que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al recurrente".

La razón alegada por el recurrente, en pro de este motivo, es que, en su opinión, "no puede tener tal consideración (de prueba) el análisis emitido por la Unidad Administrativa de Santa Cruz de Tenerife, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo obrante al folio 34 de las actuaciones, al no cumplir las prescripciones establecidas en el LECr. en cuanto a la práctica del mismo y las de la Constitución Española, art. 24, en cuanto a la prueba de cargo, resultando una prueba dubitada". Se afirma también en el motivo que consta analizada una única muestra y que no se han observado las prescripciones legales referentes a la recogida del cuerpo del delito.

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones : a) porque el recurrente ha desconocido, de modo patente, la doctrina de esta Sala relativa a los dictámenes emitidos por los Centros Oficiales (v. art. 631 LEC), dado que, si bien tienen una naturaleza "sui generis", sus conclusiones son las propias de los informes periciales y, por ende, pueden servir de medio probatorio para acreditar los extremos sobre los que versan (v. ss. T.S. de 18 de octubre de 1989 y 6 de julio de 1990), por cuanto los mismos tienen "prima facie" el valor y eficacia que corresponde a la competencia técnica de los organismos públicos que proceden con garantía de imparcialidad y objetividad (v. sª T.S. de 1 de marzo de 1991) ; de tal modo que, como auténticas pruebas de cargo, pueden ser aptos para desvirtuar la presunción de inocencia, respecto de los datos que contienen, lo cual no es óbice para que quienes se consideren perjudicados puedan impugnarlos o negar sus conclusiones, conservando incólumes sus posibilidades de contradicción en la fase del plenario, por cuanto de no hacerlo así su aquietamiento debe ser interpretado como una aceptación de los mismos (v. sª T.S. de 1 de marzo de 1991) ; b) porque el análisis de la sentencia aprehendida se ha efectuado siguiendo las pautas ordinarias sobre el particular, sin que la parte interesada haya hecho objeción oportuna al respecto, solicitando la práctica de cuantas diligencias complementarias estimase convenientes a su derecho, pese a habérsele dado traslado de la petición hecha por la Administración para que se le autorizase a destruir la droga (v. ff. 33, 36 y 47) ; y c) porque, respecto de la custodia y depósito de la droga intervenida, ha de estarse a los correspondientes acuerdos adoptados sobre el particular en los Tratados internacionales sobre esta materia suscritos por España (los Convenios Internacionales de 1961 -relativo a sustancias estupefacientes- y de 1971 -relativo a sustancias psicotrópicas-), según los cuáles tal función corresponde a los servicios administrativos competentes (en España el Servicio de Restricción de Estupefacientes -v. art. 3 de la Ley 17/1967, de 8 de abril).

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. TERCERO : El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se formula por vulneración de precepto constitucional (art. 25.1 de la Constitución, en relación con el art. 15 del mismo Cuerpo legal).

Conforme a los preceptos constitucionales citados -recuerda el recurrente- "nadie puede ser sometido a penas inhumanas o degradantes" (art. 15 C.E.) ; afirmando luego que "las penas privativas de libertad de larga duración plantean serias dudas constitucionales y no sólo por lo preceptuado en el art. 25, número 2 CE, dada la imposibilidad de que su ejecución se oriente a la resocialización del autor, sino porque los efectos de estas penas sobre la persona que las sufre son altamente nocivos .." ; y seguidamente dice que "aunque no aparece recogido expresamente en la Constitución Española la exigencia de proporcionalidad ..., se deduce de lo preceptuado en el art. 15 ..", poniendo de manifiesto la posibilidad de hacer uso de las facultades que el art. 4 del Código Penal reconoce a los Jueces y Tribunales.

Con este punto de partida, procede el recurrente a hacer un examen comparativo de las penas con que se castigan determinados hechos delictivos (lesiones -art. 149-, violación -art. 180-, colocación de explosivos -art. 573-) con las correspondientes al hecho objeto de esta causa, afirmando que "la comparación de estas conductas y sus respectivas penas no resiste un juicio de adecuada ponderación".

Por lo demás -afirma el recurrente- "el concepto de "notoria importancia" .. no responde con mucha frecuencia a la realidad de lo que ocurre en el tráfico de drogas" ; haciendo referencia, a tales efectos, a los grandes traficantes y a los colaboradores ocasionales.

Tampoco puede este motivo correr mejor suerte que el anterior, porque tanto la prohibición de imponer penas inhumanas o degradantes (art. 15 C.E.), como el principio de proporcionalidad, constituyen un mandato y una exigencia dirigidos al Legislador. Los Jueces y Tribunales, como ha recordado el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, están vinculados por el principio de legalidad (art. 25.1 C.E.). La resocialización ("reeducación y reinserción social") de los delincuentes, por lo demás, no constituye la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad ni, por lo mismo, puede afirmarse que sea contraria a la Constitución la aplicación de penas que no respondan exclusivamente a dicho punto de vista (v. ss. T.C. núms. 28/1988 y 150/1991). Tal finalidad, que no excluye otros fines válidos de la norma punitiva, constituye una premisa inherente al quehacer del legislador penitenciario y de la Administración por él creada (v. sª T.C. núm. 19/1988).

Corresponde al Legislador la graduación de los distintos bienes jurídicos protegidos por la norma penal y la determinación de las sanciones correspondientes a las distintas infracciones criminales ; debiendo destacarse a este respecto la extraordinaria gravedad del fenómeno de la droga en el mundo moderno, tanto desde el punto de vista de la salud de las personas como desde su vertiente criminológica, hasta el punto de constituir una de las materias objeto de importantes acuerdos y compromisos internacionales.

Desde la perspectiva indicada, no cabe restar gravedad al hecho de poseer -con ánimo de destinarla al tráfico- una cantidad de droga de las características que se reflejan en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (un kilogramo de cocaína -sustancia susceptible de causar grave daño a la salud de las personas-, de elevado grado de pureza -55,26 %-, y con un valor aproximado en el mercado de unos diez millones de pesetas, que hubiera permitido confeccionar un elevado número de dosis y afectar también a numerosas personas).

En cualquier caso, dados los baremos tenidos en cuenta por esta Sala para apreciar el subtipo de la "notoria importancia" cuando de cocaína se trata (a partir de los 120 gramos -v., ad exemplum, ss. de 29 de abril de 1995 y de 12 de mayo de 1998, entre otras muchas-), es patente que no cabe cuestionar tal calificación en supuestos, como el que es objeto de esta causa, en que el peso de cocaína pura excede del medio kilogramo.

Por todo lo dicho, este motivo ha de ser desestimado.

. CUARTO : El cuarto motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso público con todas las garantías, así como a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 C.E.).

Fundamenta el recurrente este motivo en que la Audiencia Provincial denegó a la defensa del acusado, hoy recurrente, la admisión de la prueba pericial propuesta, que tenía por objeto la apreciación de la circunstancia modificativa de anomalía o alteración psíquica del mismo por el consumo de drogas, por una cuestión estrictamente formal ; poniendo de manifiesto, en el mismo sentido, que el recurrente, al ser detenido, solicitó ser reconocido por el Médico Forense, sin que en los autos conste el resultado de la analítica practicada para detectar posibles restos de sustancias estupefacientes.

Además, el recurrente afirma también que desconoce la razón por la que no se le incluyó en el módulo "Fenix" para rehabilitación de toxicómanos, pese a que el propio Juez de Instrucción así lo había acordado, a la vista del informe del Ministerio Fiscal.

Por lo demás, pese a la no admisión de la prueba pericial de referencia, "se aportó informe suscrito por el Médico del C.P. Tenerife II, en el que se hacía constar la condición de consumidor de heroína y cocaína de mi representado, si bien no se refleja en la historia clínica las dosis y periodicidad".

Por todo ello, sostiene el recurrente que "se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente así como el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa" ; porque, "dado que, en la actualidad, un año y cuatro meses después de que ocurrieran los hechos por los que mi representado ha resultado condenado, el mismo se encuentra, gracias a su esfuerzo personal, plenamente rehabilitado, no es posible subsanar las deficiencias producidas durante la sustanciación de la presente causa mediante la práctica de un reconocimiento pericial que hoy resulta impracticable, por lo que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ... y el principio "in dubio pro reo" reclaman la apreciación de la eximente incompleta de enajenación mental por drogadicción".

Es indudable que entre los derechos fundamentales que en la Constitución se reconocen a toda persona acusada en un proceso se encuentran los que la parte recurrente denuncia como vulnerados (art. 24 C.E.) y que, en el presente caso, se manifiestan fundamentalmente en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. No es menos cierto, sin embargo, que la denegación de prueba constituye también un quebrantamiento de forma especialmente previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 850.1º), cuya estimación tiene unas consecuencias legales distintas de las hábilmente pretendidas aquí por la parte recurrente (v. art. 901 bis a) LECrim.). Por consiguiente, parece lógico examinar, en primer término, si en el presente caso ha existido, o no, dicho quebrantamiento de forma.

Para resolver esta cuestión, es conveniente definir adecuadamente el conjunto de circunstancias concurrentes en el presente caso. Y, a este respecto, es importante destacar que el hecho enjuiciado constituía una operación de tráfico ilícito de cocaína (más de un kilogramo de esta sustancia, con un grado de pureza superior al cincuenta por ciento y un valor en el mercado de dichas sustancias superior a los diez millones de pesetas) ; operación que no puede ser producto de una improvisación y que, por ello, no puede ser tampoco consecuencia de una decisión personal producto de una momentánea situación de grave afectación de las facultades intelectivas y, especialmente, de las volitivas del sujeto, como sería preciso para que hubiera podido apreciarse la concurrencia de una eximente incompleta. En segundo lugar, es igualmente relevante el hecho de que el acusado manifestase, en su declaración ante el Juez de Instrucción, que "desde hace un año aproximadamente consume heroína y cocaína, aunque no se encuentra enganchado" (f. 12) ; expresión altamente significativa en quien declara ante el Juez, a presencia de su Letrado, desde la perspectiva de la defensa, caso de pretenderse la apreciación de una eximente incompleta, sin que la Letrado que le asistió en tal momento le pidiera ningún tipo de aclaración o precisión sobre el particular. En este mismo orden de cosas, debe reconocerse la debida transcendencia a tres alegaciones de la parte recurrente : a) que, pese a las peticiones del hoy recurrente y al acuerdo del Juez al respecto, aquél no fue incluido en el módulo de rehabilitación de toxicómanos (por cuanto ello pudo ser debido a no reunir las condiciones precisas para ello) ; b) que se aportó a la vista oral un informe suscrito por el Médico del C.P. Tenerife II, "en el que se hacía constar la condición de consumidor de heroína y cocaína de mi representado, si bien no se refleja en la historia clínica las dosis y periodicidad" (lo cual cobra mayor relevancia al relacionarlo con las manifestaciones hechas por el interesado en su declaración ante el Instructor,) ; y c) que, un año y cuatro meses después de ocurrir los hechos de autos, el acusado se encuentra, "gracias a su esfuerzo personal, plenamente rehabilitado" (lo que no parece lógico si la adicción del mismo hubiera sido de tal entidad como para que pudiera haber sido apreciada en su conducta una eximente incompleta). No cabe desconocer, por último, que la Sala de instancia tuvo a su presencia al acusado y pudo hacer las pertinentes observaciones al respecto, con indudable relevancia sobre la cuestión aquí debatida.

Dada la argumentación del motivo, es ciertamente significativo también que el escrito de conclusiones provisionales de la defensa es de fecha 7 de septiembre de 1997, cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 12 de diciembre del año anterior ; pues lo decisivo al fin pretendido por la defensa no puede ser otra cosa sino el estado en que se encontraba el acusado al tiempo de cometer el hecho enjuiciado.

Habida cuenta de todo lo dicho, es igualmente conveniente poner de manifiesto la forma en que la defensa del acusado instó la prueba pericial que le fue denegada (por contravenir lo dispuesto en el art. 656 LECrim. -designación nominativa de los peritos; v. arts. 459 y 468 LECrim.) ; pues solicitó que por Médico siquiatra del Centro Penitenciario se efectuara un examen psíquico del acusado y se informara sobre su personalidad y se evaluara su personalidad e incidencia de las drogas tóxicas, que por un médico sicólogo se le sicoanalizase e informase sobre su personalidad, y que se practicasen pruebas biológicas de sangre y orina para detectar restos de toxicomanía.

La Sala de instancia, por su parte, afirma que "no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y en cuanto a las circunstancias alegadas por la defensa, no estarían probadas como corresponde ni, en todo caso, se cumplirían los requisitos mínimos para su apreciación. Así, en cuanto a la eximente de anomalía o alteración psíquica, ninguna prueba se ha practicado acerca del posible padecimiento por el procesado de tal situación y ni siquiera hay constancia fehaciente de consumo de cualquier tipo de drogas" (FJ 3º).

A la vista de todo lo dicho, es preciso reconocer : a) que las pruebas periciales denegadas fueron incorrectamente solicitadas (con independencia de que la resolución denegatoria del Tribunal tampoco es un modelo de motivación) ; b) que las circunstancias concurrentes en el caso (forma de comisión, manifestación del interesado de no estar enganchado, no constancia en el informe del Médico del Centro Penitenciario de las dosis y periodicidad) permiten afirmar que, en ningún caso, podría haberse acreditado la concurrencia de una eximente incompleta de drogadicción ; y c) que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, a lo más que podría haberse llegado es a apreciar una atenuante simple por adicción a la heroína, valorable como atenuante analógica (lo que hubiera llevado a la imposición de la pena correspondiente al delito por el que fue condenado el acusado sin rebasar la mitad inferior de la legalmente fijada -art. 66.2ª-), de tal modo que al haberse impuesto al hoy recurrente la correspondiente pena "en su límite mínimo inferior", es patente la irrelevancia del resultado de las pruebas periciales no practicadas. Consiguientemente, como quiera que, en último término, los recursos van dirigidos contra la parte dispositiva de las resoluciones judiciales, que no cabría variar en el presente caso, procede desestimar este motivo ; pues, en último término, no es posible estimar la vulneración de los derechos constitucionales del recurrente, en la forma y con las consecuencias pretendidas por su defensa.

. QUINTO : El motivo tercero, por último, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal.

Pese a reconocerse que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, los quinientos cincuenta y tres gramos de cocaína pura intervenidos al mismo dan lugar a la estimación del referido subtipo agravado (pues ello se estima procedente cuando la cuantía de la droga supera los ciento veinte gramos), vuelve la parte recurrente a referirse al principio de proporcionalidad de las penas y a las consecuencias que deben ser inherentes al mismo, sobre la base distinguir las conductas de los traficantes de drogas y los simples colaboradores habituales (condición que estima concurre en el recurrente).

Al reiterarse, pues, los argumentos expuestos en el motivo segundo del recurso, por las razones expuestas en el correspondiente fundamento de Derecho de la presente resolución, que se dan por reproducidos aquí, procede la desestimación de este motivo ; sin necesidad de mayor argumentación.III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Federicocontra sentencia de fecha 23 de octubre de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.