STS 1028/2006, 20 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas instruyó Procedimiento Abreviado con el número 226/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 10 de octubre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 23 de julio de 2003 el acusado, Plácido, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000, fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando portaba 16 envoltorios que contenían ocho gramos de cocaína con una riqueza del 72,7 por cuento, que le habían sido entregados previamente por el también acusado, Leonardo, mayor de edad, con DNI NUM001, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 10 de julio de 2000 a pena de prisión de tres años por delito contra la salud pública, pena que le fue suspendida por plazo de tres años en virtud de auto de 8 de febrero de 2001 notificado el 12 de febrero de 2001, y que iba a destinar a la venta a terceras personas. A continuación los agentes policía, tras obtener el oportuno mandamiento judicial, realizaron un registro en el domicilio de Leonardo donde encontraron 16,960 gramos de cocaína con una pureza del 71,6 pro ciento, también destinada a la venta a terceras personas, así como una báscula, papeles dispuestos para confeccionar papelinas con dicha sustancia y gran cantidad de billetes de cien, cincuenta, veinte y diez euros y de monedas, por importe total de 1.790 euros procedentes de ventas anteriores. La droga incautada alcanza un valor de mercado de 1058,67 euros.

No ha quedado demostrado que el acusado Leonardo entregase a cambio de dinero a Ángela 0,410 gramos de cocaína con una pureza del 72,2 por ciento.

Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el 23 de julio hasta el 15 de octubre de 2003."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Plácido y a Leonardo, ya circunstanciados, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud, ya definido, concurriendo en Leonardo la agravante de reincidencia, a la pena de, en el caso de Plácido, PRISIÓN DE TRES AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 2.117,34 EUROS, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y en el caso de Leonardo a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 3.176,01 EUROS, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Se dispone el comiso de la droga y del dinero intervenidos en el domicilio de Leonardo al que se dará el destino legal.

Una vez firme esta sentencia llévese testimonio de la misma a la ejecutoria 158/2000 de esta misma Sala por si procediese al revocación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena en ella concedida a Leonardo .

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de las penas.

Reclámese del instructor la remisión de las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por los condenados recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Leonardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías establecidos el artículo 24.2 de la Constitución Española . Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Lecrim., por conculcación del principio de interdicción de la indefensión que consagra nuestra constitución en su art. 24.1 en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en el los autos. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal de 1995 respecto de la multa impuesta. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal de 1995 respecto a la aplicación de la drogadicción como circunstancia atenuante de la responsabilidad.

El recurso interpuesto por Plácido se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECr y en el art. 5.4 LOPJ, al haberse infringido de la resolución recurrida el derecho fundamental de mi mandante a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24.2 de la CE de 1978, por haber sido condenado éste en base a una prueba indiciaria que no constituye una base suficiente para que de ella pueda inferirse la culpabilidad del recurrente, sino meras conjeturas o sospechas. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 852 LECR y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el principio de legalidad penal garantizado en el art.

25.1 CE de 1978 en relación con el art. 9.3 de la Norma Fundamental, al inaplicarse la atenuante del art. 21.2 CP vigente; y por infracción de ley, por la vía del art. 849.2º LECR, por haber existido error en la apreciación, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la adicción del recurrente a drogas tóxicas o de abuso como la cocaína y que, por ende, procedía la aplicación de la mencionada atenuante prevista en el art. 21.2 del Código Penal vigente.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la estimación del motivo cuarto del recurso interpuesto por el acusado Leonardo y la desestimación de los restantes motivos de ambos recursos ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de octubre de 2006.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa, a Plácido, y seis años de prisión y multa, para Leonardo, en quien concurre la agravante de reincidencia, fundamentan sus Recursos de Casación en dos y cinco motivos respectivamente, que, por su paralelismo, merecen ser analizados simultáneamente.

1. Así, los dos Primeros motivos que encabezan cada Recurso, aluden, por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que a ambos recurrentes ampara, al haber sido condenados sin la concurrencia de prueba suficiente para ello.

   Baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

   2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

   Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Segundo a Cuarto de la Resolución de instancia, en los que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, documentos y pericias, además de las propias manifestaciones de los mismos acusados, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

   De hecho, a ambos recurrentes se les ocupó una cantidad de cocaína de cierta relevancia, dieciséis y diecisiete grs. de substancia pura, respectivamente, sin que, por otra parte, hayan podido acreditar con suficiencia su condición de consumidores de dicha droga, ya que tan sólo consta el de derivados del cannabis.

   Además, Plácido dice que la sustancia que portaba se la había entregado Leonardo y en el registro practicado en el domicilio de éste, se hallaron también útiles propios del tráfico ilegal, como una báscula de precisión, envoltorios de los utilizados para la distribución de la droga y una importante cantidad de dinero en moneda fraccionaria. Lo que revela, tras una inferencia plenamente lógica y razonable, el verdadero destino de dicha droga.

   Tan sólo plantea un argumento exculpatorio, de cierta entidad, Leonardo, cuando pone de relieve el resultado negativo que el "coca-test" aplicado, en el propio registro, a la sustancia ocupada allí mismo arrojó.

   Pero la Audiencia ya replica, con acierto, a esa argumentación cuando, además de las propias manifestaciones de Leonardo en las que reconoció que lo intervenido era realmente cocaína, tras verificar que no existe duda alguna respecto de la corrección en la forma en que se produjo la "cadena de custodia" en el traslado de esa droga a los laboratorios oficiales, a pesar de la mínima y justificada diferencia de tan sólo 44 cgrs. a consecuencia de la diferente precisión de los instrumentos de medición empleados. Laboratorios, por otra parte, donde fue analizada con todas las garantías, arrojando un resultado positivo, en el que se afirma su naturaleza psicoactiva, ante lo que la Audiencia recuerda cómo no es la primera vez en que un inicial resultado negativo derivado de la inexactitud del denominado "coca-test", a causa de la mínima porción de sustancia de esa forma analizada, es posteriormente contradicho por el análisis completo, exhaustivo y con todo rigor científico, llevado a cabo en el laboratorio.

   Frente a todo ello, en realidad los Recursos se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, utilizando argumentos como los de su condición de consumidores o la ocupación laboral de Plácido que le habría posibilitado disponer de dinero para la adquisición de la droga, ayunos ambos de pruebas atendibles, el que el dinero ocupado a Leonardo fuere resultado de sus trabajos como yesista, de lo que a continuación nos ocuparemos, o que la báscula era un "recuerdo" de sus anteriores actividades delictivas que ya merecieron una condena precedente, afirmaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

2. También se plantea una infracción del derecho a la defensa, en relación de nuevo con la presunción de inocencia, con cita de los mismos preceptos que en los anteriores motivos, en el motivo Segundo del Recurso de Leonardo, respecto del pronunciamiento contenido en la Sentencia recurrida acerca del origen ilícito del dinero ocupado en el domicilio del recurrente.

   Pero como muy bien razonan los Jueces "a quibus", no resulta de recibo el que Leonardo hubiere cobrado su salario en billetes de pequeño valor e, incluso, en monedas, máxime cuando existe una explicación mucho más lógica para ello, como es, precisamente, la vinculación con los otros elementos probatorios hallados en el mismo registro, tales como la báscula, la droga y los envoltorios dispuestos para su distribución.

   Por tales razones no pueden prosperar las alegaciones de infracción del derecho a la presunción de inocencia y, en definitiva, estos Primeros motivos han de ser desestimados.

Los motivos Segundo del Recurso de Plácido y Tercero del de Leonardo plantean, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error en que habría incurrido el Juzgador de instancia, al valorar la prueba disponible, ante el contenido de los informes periciales, relativos a Plácido, y la Sentencia previa condenatoria dictada contra Leonardo, referentes a la condición de drogodependientes padecida por ambos recurrentes.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley

, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que, ni los informes periciales obrantes en la causa acreditan, en modo alguno, la pretendida condición de drogodependientes de los recurrentes, más allá de la detección de cierto consumo de haschisch, ni puede sostenerse, en el concreto caso de Leonardo, esa afirmación sobre la base de una Sentencia, no vinculante para este enjuiciamiento y referida a hechos acaecidos varios años atrás.

Por lo que, una vez más, los motivos han de desestimarse.

Finalmente, los motivos Cuarto y Quinto del Recurso de Leonardo y, de nuevo, el Segundo del de Plácido, se refieren todos ellos a sendas infracciones legales (art. 849.1º LECr ) por la indebida inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción (art.

21.2ª CP ) y la falta de fundamento para el importe de la multa impuesta, según las previsiones del artículo

368 del Código Penal. En este sentido, hemos de recordar, una vez más, cómo el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y así:

1. Respecto de la primera de las alegaciones (motivos Segundo de Plácido y Quinto de Leonardo ), no sólo resulta obvio que carecemos de base fáctica para la consideración de la referida atenuante, sino que, además, conforme ya se dijo con anterioridad, no existe prueba bastante de la concurrencia de tal circunstancia.

2. Sin embargo, en cuanto a la determinación del importe de las multas impuestas (motivo Cuarto del Recurso de Leonardo ), que el propio Ministerio Fiscal apoya, es evidente la razón que le asiste al recurrente, al carecer de motivación alguna el que se le haya impuesto esa sanción pecuniaria en su máxima cuantía, es decir, en el triple del valor de la droga incautada.

De este modo, con la estimación de este motivo de Leonardo, procede el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia que acoja las conclusiones penológicas correspondientes

Incluso con extensión al otro condenado, que no recurre este extremo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hallarse en situación semejante a la de quien aquí recurrió.

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Plácido y Leonardo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en fecha 10 de Octubre de 2005, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas con el número 226/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito Contra la Salud Pública, contra Leonardo, con DNI número NUM002, nacido el 1 de febrero de 1964, natural de Las Palmas, hijo de Leonardo y de Socorro, y Plácido con DNI número NUM000, nacido el 28 de diciembre de 1951, natural de Las Palmas, hijo de Pedro y de Juana y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de octubre de 2005, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el tercer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resultando de aplicación al delito enjuiciado el artículo 368 del Código Penal, en su inciso relativo a las substancias que causan grave daño a la salud, al que corresponde una pena de multa de cuantía equivalente del tanto al triple del valor de la sustancia objeto del ilícito, atendiendo a ese valor, 1.058'67 euros en este caso concreto, procede imponer esa pena en su mitad superior, con un importe de 2.650 euros para Leonardo, a la vista de la concurrencia en su caso de la circunstancia agravante de reincidencia, y en el mínimo de 1.060 euros a Plácido, en quien no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.