STS 543/2003, 20 de Mayo de 2003

Ponente:D. Gregorio García Ancos
Número de Recurso:384/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:543/2003
Fecha de Resolución:20 de Mayo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. El tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, por lo que al haber poseído el recurrente en todo momento la droga, aunque fuera simplemente de modo mediato, no es posible considerar que su actividad fue únicamente intentada. En primera instancia se condena. Se desestima casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Sergio , Daniel y Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sra. Dña. Carmen Echavarría Terroba, D. Tomas Alonso Ballesteros y Dª. Gema de Luis Sánchez, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó sumario con el número 9/01, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha veinte de febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado.

    "II.- HECHOS PROBADOS.- Los acusados Carlos José y Sergio , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran guardias civiles, en activo, y estaban destinados en el aeropuerto de Madrid-Barajas, en el servicio cinológico, el primero para la detección de explosivos y el segundo en la de substancias estupefacientes, función en la que también había estado en fechas anteriores destinado Carlos José , y ambos tenían su domicilio en el cuartel de la Guardia Civil situado en las proximidades del aeropuerto.- En la presente causa, incoada como diligencias previas con el nº 2292/00 en el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid el 17 de abril de 2000, el Magistrado-juez del juzgado acordó, en el curso de la investigación realizada por el Grupo XVIII de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial y a instancia de ésta, varias intervenciones de teléfonos móviles que eran utilizados por los anteriores, en especial por el primero, para realizar sus contactos en las actividades que desarrollaban, en relación con la introducción en territorio español, a través del aeropuerto, de maletas con cocaína, utilizando en ellos un lenguaje críptico, empleando palabras con significado figurado, a fin de dificultar su comprensión.- La investigación se centró, en un primer momento, en Carlos José , quien fue utilizando sucesivamente diversos teléfonos móviles manteniendo desde un principio conversaciones con Sergio y tuvo una reunión, el día 29 de mayo de 2000, por la tarde, en una cafetería de la calle Torquemada, de esa ciudad, con el acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien, a partir de esta fecha, tenía frecuentes conversaciones telefónicas utilizando las mencionadas palabras o términos.- El día 21 de junio de 2000 mantuvieron los anteriores otra reunión, en un establecimiento MacDonalds, ubicado en el Campo de las Naciones de Madrid, a la que, como en la anterior ocasión, acudieron en sus respectivos vehículos, y también asistió una mujer, de nacionalidad sudamericana, al parecer colombiana, no identificada, a la que acompañaba un varón. A esta mujer el acusado Carlos José la conocía como Luis Pablo , llamándola siempre señora el acusado Ángel . A raíz de tal reunión las llamadas telefónicas entre estos tres se intensificaron, utilizando el mismo lenguaje en las conversaciones que mantenían.- Desde la fecha de incoación de la causa hasta que ocurrieron los hechos que se relatan a continuación la policía remitió en quince ocasiones oficios al Jugado, en los que se expresaban las investigaciones realizadas, adjuntando las transcripciones de las conversaciones telefónicas, y las cintas master u originales en seis de ellas.- El día 13 de agosto de 2000, sobre las 7.10 horas, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el vuelo de la compañía Iberia 6702, procedente de Caracas, que transportaba en la bodega de equipajes del avión, en el contenedor nº 4, con número de referencia 2221, una maleta de color negro, marca Samsonite, provista de clave de apertura, con etiqueta de facturación NUM000 y etiqueta identificativa a nombre de Juan Ramón .- Minutos antes de la llegada del vuelo se habían personado en la Aduana del aeropuerto el funcionario policial instructor de las diligencias que se realizaron ese día y tres policías del Grupo XV de la misma unidad policial, que tenían conocimiento exacto de los datos de la maleta por las conversaciones telefónicas mantenidas esa madrugada por los acusados Carlos José y Ángel con la mujer sudamericana no identificada, y por conversaciones de ésta, y en días anteriores, en cuanto a la identidad del supuesto destinatario de la maleta y a su número de apertura, el NUM002 .- Una vez hallada en el lugar indicado de la bodega la maleta por los funcionarios policiales, a los que acompañaron otro policía y un guardia civil, así como el sargento de la guardia civil con carnet profesional nº NUM001 , destinados en el aeropuerto, el jefe del grupo policial comunicó a ese funcionario que requiriese la presencia para la apertura de la maleta del procesado Sergio , que iniciaba su turno de trabajo, en el expresado servicio cinológico del aeropuerto, esa mañana a las 7 horas.- Instantes después, ya depositada la maleta en la Aduana del aeropuerto, en presencia del subinspector de aduanas, de los citados policías y del sargento de la Guardia Civil, cuando se personó allí con el acusado Sergio , se requirió a éste para que la abriera, y al decir que no podía hacerlo sin conocer la clave de apertura, se la facilitaron -nº NUM002 - los policías. Una vez abierta la maleta por el acusado, se comprobó por el subinspector y los presentes que aparecían en su interior dos planchas de corcho situadas en los laterales y tres bolsas de tela, dos azules, con la inscripción Nike y una tricolor, verde, amarilla y azul, conteniendo cada una de ellas diez paquetes, y otro más suelto, con una substancia blanquecina que, sometida al narcotest, dio positivo a cocaína, arrojando un peso bruto, incluidos envoltorios, de 33.585 gramos.- La substancia intervenida fue remitida, con el correspondiente oficio de fecha 17/8/00, para su pertinente análisis al Instituto Nacional de Toxicología, donde, una vez realizado ése, se comprobó que era cocaína, con un peso de 31 kilos con 62 gramos y una riqueza media del 77%, con un valor aproximado en el mercado ilícito donde iba destinada de 180 millones de pesetas, al por mayor, y de 450 millones de pesetas, al por menor, tras una primera adulteración para rebajar la pureza.- La expresada maleta con la cocaína, según había predispuesto el acusado Carlos José , puesto previamente de acuerdo con los acusados Ángel y Sergio , debería recogerla esa mañana este último, durante el cumplimiento de sus funciones en el servicio cinológico y llevarla hasta el domicilio de aquél en el cuartel de la Guardia Civil, dejándola en la cocina junto al frigorífico. Después acudiría al domicilio, tras entregarle la llave del mismo Sergio , el hermano de Carlos José , el también acusado Daniel , para recoger la maleta, según le había indicado Carlos José .- Este no podía realizar tal función, en esta ocasión, por encontrarse fuera de Madrid, de vacaciones, pasando unos días con su familia en el Gran Hotel de la Toja, de Pontevedra, donde fue detenido en la mañana del expresado día por la policía.- Daniel debía trasladar, según lo acordado, la maleta con la cocaína hasta el lugar donde habían quedado con Ángel , con quien mantuvo una reunión a tal fin del día anterior, por la tarde, en el Paseo del Pintor Rosales, a la altura del número veinte, de esta ciudad, en la que también estuvo presente, aunque sin participar en las conversaciones mantenidas, una mujer de origen sudamericano. Esta y Ángel se harían cargo de la maleta para la posterior distribución, siguiendo los canales intermedios a tal fin, de la cocaína en nuestro país. Daniel iba a percibir por transportar la maleta la cantidad de cinco millones de pesetas, no constando los beneficios que su intervención en los hechos les iba a reportar a los otros tres procesados, ya citados.- Una vez comprobado, en la forma referida, el contenido de la maleta, tras su apertura, se comunicó a Sergio que estaba detenido, informándole de sus derechos. Con la autorización manuscrita de éste se procedió por la policía, sobre las 15.25 horas del mismo día, a registrar su domicilio, sito en el bloque nº NUM003 del mencionado acuartelamiento de la Guardia Civil, para lo que también concedió autorización, del mismo modo, su compañera sentimental, Laura . En presencia de ésta y del Comandante segundo jefe de la Unidad aeroportuaria de la Guardia Civil, se halló, aparte de la pistola reglamentaria y de las llaves del vehículo Crysler Voyager X-....-QX de Sergio , la cantidad de 254.000 ptas., en billetes, en el interior de una caja de zapatos, dentro del armario de una habitación.- Previa la correspondiente autorización judicial en resolución motivada del citado día, también se procedió por la policía, con la presencia del secretario judicial y del citado Comandante, sobre las 16.20 horas, el registro del domicilio del acusado Carlos José -bloque NUM004 del acuartelamiento- Se hallaron entre otros efectos, aparte de la pistola reglamentaria que fue entregada, al igual que la anterior, al Comandante de la Guardia Civil, en el dormitorio principal, dentro de un armario allí ubicado, seis libretas de ahorro de diversas entidades bancarias, a nombre del citado procesado, de su mujer y de sus hijos, y dentro de una caja fuerte, que fue forzada, la cantidad de siete millones de ptas, en billetes de diferente valor, procedente de la actividad enjuiciada.- Sobre las 10.45 horas del expresado día, los funcionarios policiales destinados en función de vigilancia junto al domicilio del acusado Ángel sito en la AVENIDA000 nº NUM005 , de Madrid, una vez tuvieron noticia de lo acontecido en el aeropuerto, procedieron a su detención, así como, instantes después, a la del procesado Vicente , mayor de edad, y sin antecedentes penales, que se encontraba pasando el fin de semana en Madrid, con su mujer y dos hijos de corta edad, en el domicilio de Ángel , al ser primo de la mujer de éste, Rosa , y cuya participación en los hechos enjuiciados no se ha acreditado.- Después, sobre las 14,25 horas, con la autorización manuscrita de Ángel , se procedió por la policía a la entrada y registro del expresado domicilio, en presencia de dos testigos, hallándose tres teléfonos móviles, siete tarjetas de recarga de la compañía Airtel y cinco cargadores para tales teléfonos, y, en el interior de un bolso de mujer, cuatro billetes de diez mil pesetas. También se le intervino el vehículo del que era titular, utilizado en los mencionados contactos. BMW 530 D TU-....- ST .- Sobre las 12,10 horas del expresado día, los funcionarios policiales a quienes le había encomendado la vigilancia del domicilio del acusado Daniel , ubicado en la calle Río Almonte nº 4 de la localidad de Alcalá de Henares, procedieron a su detención cuando salía del inmueble.- Asimismo, sobe las 16,15 horas, con la previa autorización judicial en resolución motivada, se procedió a la entrada y registro del domicilio de la también procesada Bartolomé , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el nº NUM006 de la CALLE000 , de la localidad de Tres Cantos, con la presencia del secretario judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Colmenar Viejo y de la procesada y su hijo. Antes del registro se produjeron, esa mañana, unos incidentes entre los funcionarios de policía que tenían montado un servicio de vigilancia de la vivienda y la procesada, su hijo y su madre. Entre otros efectos, se intervinieron 15.000 pesetas, 131.000 pesos colombianos, y numerosas joyas tasadas pericialmente en 235.998 pesetas.- El acusado Ángel consumía cocaína, por vía esnifada, desde hacía bastantes años, con fases de abstinencia, y fue sometido, en el año 1992, a una operación quirúrgica por perforación de tabique nasal, motivada, en parte, por tal consumo. Cuando fue reconocido por el médico forense del juzgado de guardia, dos días después de su detención, no presentaba síntoma alguno de padecer el denominado síndrome de abstinencia. Durante su estancia en el centro penitenciario donde se encuentra ingresado por la presente causa, ha padecido frecuentes cefaleas, iniciando con el Proyecto Hombre un tratamiento de deshabituación a las drogas.".-

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.- ABSOLVEMOS a Vicente y a Bartolomé del delito contra la salud pública del que eran acusados declarando de oficio las dos sextas partes de las costas procesales. CONDENAMOS a Carlos José , a Sergio , a Ángel y a Daniel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, concurriendo en los dos primeros la agravación específica de abuso de su función pública, y en el tercero la atenuante analógica genérica de antigua drogadicción, a las siguientes penas, trece años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de tres millones cinco mil sesenta con cincuenta y dos euros (3.005.060,52 euros, que equivalen a quinientos millones de pesetas) para Carlos José , de once años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y multa de tres millones cinco mil sesenta con cincuenta y dos euros (3.005.060,52 euros que equivalen a quinientos millones de pesetas) para Sergio ; y a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena, y multa de dos millones cuatrocientos cuatro mil cuarenta y ocho con cuarenta y dos euros (2.404.048,42 euros, que equivalen a cuatrocientos millones de pesetas), para Ángel y Daniel . Cada uno de los condenados abonará la sexta parte de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de toda la substancia estupefaciente intervenida, de los efectos y del dinero ocupados al condenado Carlos José , a los que se dará el destino legal.- Devuélvanse, una vez firme esta sentencia, a la procesada absuelta Bartolomé , los efectos intervenidos y a Vicente la fianza constituida para garantizar su libertad provisional, o, en su caso, al fiador.- Asimismo, una vez firme esta sentencia, devuélvanse a los demás procesados los efectos intervenidos sobre los que no se ha acordado el comiso.- Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.- Acredítese la solvencia o insolvencia de los procesados por el Instructor en la causa.".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por las representaciones de los acusados Sergio y dos más, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Sergio , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, sobre Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y su concordante del art. 5.3 del mismo Texto Legal, en relación al art. 368 del Código Penal vigente.- La presunción de inocencia en el Derecho Penal opera como un Derecho Fundamental que ampara a toda persona, por cuya razón nadie puede ser condenado sin que se aduzca prueba de cargo suficiente capaz de enervarla, hecho éste que concurre a consideración de esta representación, en relación al delito contra la salud pública, por el que es condenado mi poderdante.- MOTIVO SEGUNDO.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, sobre Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y el art. 14 de nuestra Carta magna, sobre el Derecho Fundamental a la igualdad.- El principio de igualdad en relación con el derecho Fundamental a la presunción de inocencia opera en el derecho penal como un límite que evite discriminaciones y agravios comparativos en el tratamiento que por un órgano jurisdiccional corresponde a toda persona.- MOTIVO TERCERO.- Al socaire de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al Derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al art. 24.2 de la Constitución Española en orden al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y en relación al art. 18.3 de la Constitución Española en orden al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.- La presunción de inocencia y el secreto de las comunicaciones son derechos fundamentales que ampara y protege nuestra Constitución Española y del que no pueden ser privados los ciudadanos sin cumplirse los requisitos tanto de forma como de fondo que exige la legalidad vigente.-

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Daniel , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Por la vía del art. 849.1 de la LECrm. al haberse infringido un precepto legal, en relación a los artículos 17.1, 17.2, 373 y 16.2 del Código Penal.- Entendemos que se ha vulnerado los citados preceptos, por cuanto los hechos que el Tribunal declara probados, como realizados por mi mandante, por los que dicta fallo condenatorio, no son constitutivos de delito consumado contra la salud pública, sino de conspiración, tipificada en los artículos 17.1 y 373 del Código Penal, siendo de aplicación analógica el art. 16.2 CP en cuanto al desistimiento.- Apartado A.- La relación de hechos probados que respetamos cabalmente, como no podía ser de otra forma en un motivo interpuesto por Infracción de Ley, describe una actividad delictiva que consiste en el acuerdo entre varias personas para que alguien, no identificado en sentencia, enviase desde Caracas (Venezuela) una maleta conteniendo cierta cantidad de cocaína.- Apartado B.- Por tanto, entendemos que lo descrito en los hechos probados constituye una proposición para delinquir que según el relato fáctico se pudiera convertir en conspiración para delinquir, que se encuentra descrita con carácter general en el art. 17.1 CP y con carácter especial para este supuesto en el art. 373 del CP.- Apartado C.- Pero no es esta la única posibilidad, Daniel , desde el momento en que su hermano le hace la proposición esta asustado, su hermano tiene que insistir reiteradamente que no tenga miedo, que no pasa nada.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de ley por la vía del art. 849.1 de la LECrm. al haberse infringido un precepto legal, en relación a los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.- Entendemos que se han vulnerado los citados preceptos, por cuanto los hechos que el Tribunal declara probados, como realizados por mi mandante, por los que dicta fallo condenatorio, no son constitutivos de delito contra la salud pública en grado de consumación, sino en grado de tentativa inacabada, previsto en el artículo 16.1 del Código Penal, y siendo de aplicación, por tanto, la imposición de pena inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado, prevista en el art. 62 del CP.- MOTIVO TERCERO.- VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia consagrado el artículo 24.2 de la Constitución.- Entendemos vulnerado el citado precepto ante la ausencia de actividad probatoria que acredite la participación de mi mandante en el delito consumado contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369 del Código Penal. Lo que realizamos sin contradecir el relato de hechos probados de la sentencia.-

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos José , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Entendemos vulnerado el derecho Constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al ser considerado mi representado, en Sentencia que recurrimos en el presente, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ello sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, elevado a Derecho Fundamental por la Constitución.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.2 que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías.- El derecho a un proceso con todas las garantías implica la observancia y el cumplimiento de todas las normas relativas al mismo, siendo una institución cuya finalidad es la realización de la justicia penal, considerando esta parte que no podemos limitar dicho derecho sin entenderlo en un sentido más amplio incluyendo en su ámbito todos los derechos reconocidos por la Constitución Española como fundamentales para la persona, garantizando que el resultado del proceso seguido contra el acusado sea justo impidiendo la vulneración de sus derechos; así es obligado examinar todas las circunstancias concurrentes para comprobar si se produjo en algún momento indefensión para alguna de las partes debiendo garantizarse del mismo modo el principio de igualdad y de legalidad.- MOTIVO TERCERO.- Invocado POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del precepto constitucional, consagrado en el artículo 25 de nuestra Carta Magna que recoge el principio de la igualdad sancionadora.- MOTIVO CUARTO.- INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- En todo caso y según establece el artículo 18.3 de la Constitución, será necesario una resolución judicial para que la Policía Judicial ejecute materialmente las funciones encaminadas a la observación o intervención de las comunicaciones telefónicas, salvo lo dispuesto en el art. 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que desarrollan supuestos previstos en la Constitución. - MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo preceptuado en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.- La predeterminación del fallo, supone el empleo de conceptos jurídicos tales que a) se traten de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencial del tipo aplicado; b) que tales expresiones generalmente sean asequibles a los juristas tan sólo y no compartan su uso en el lenguaje común; c) que tengan valor causal en cuanto al fallo y d) que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base.-

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 3 de Abril, de 2003, con la asistencia de los letrados D. Carlos García Montes en representación de Sergio , Dª. Alicia Moreno Pérez en defensa de Carlos José y D. José Ramón Pintado Martínez en representación de Daniel que mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal dió por reproducido su escrito de fecha 24 de septiembre de 2.002, impugnando los recursos de los recurrentes, dictándose sentencia fuera de plazo atendiendo a la complejidad de la causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Carlos José

PRIMERO

El inicial motivo de este recurso se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución en el punto que proclama el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el supuesto enjuiciado hemos de empezar por resaltar que como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el contenido del motivo, además de ser "desesperadamente repetitivo y prolijo", se limita en su desarrollo a hacer múltiples citas jurisprudenciales de carácter general y abstracto y únicamente centra la materia en tratar de desvirtuar las declaraciones del coimputado Daniel , cuestión ésta a la que después nos referiremos.

La prueba de cargo existente contra el que recurre es múltiple y la podemos resumir así: a) Las conversaciones telefónicas mantenidas por él a través de sus teléfonos móviles que fueron "observadas, grabadas y reproducidas en el correspondiente proceso de intervención telefónica legalmente autorizado y que constan debidamente documentadas en la causa bajo la fe pública del Secretario judicial". b) El dictámen pericial sobre identificación de la voz del recurrente, corroborador de que fué él mismo quien mantuvo las indicadas conversaciones. c) La aprehensión material de la maleta que contenía la droga en el aeropuerto de Barajas. d) La diligencia de entrada y registro en su domicilio, legalmente autorizada, que dió como resultado el hallazgo en su poder y escondidas en una caja fuerte de siete millones de pesetas. e) Las declaraciones en el acto del juicio oral, con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, del agente de la policía con carnet profesional nº NUM007 que fué el que intervino muy activamente en la investigación llevada a cabo. f) Las declaraciones ante la policía y ante el juzgado de instrucción, incluso en su declaración indagatoria, del coacusado Daniel . Respecto a esta última prueba se alega en el motivo que dicho coimputado se retractó en parte en el acto del juicio oral, añadiéndose que si hizo esas primeras declaraciones inculpatorias lo fué, de una parte, porque los agentes policiales le "dirigieron" tales declaraciones, y de otra porque el abogado de oficio que le asistió en el juzgado le hizo ver que si declaraba autoinculpándose saldría beneficiado y no iría a prisión. Como es de comprender, tales alegaciones, nada pueden influir en evitar la culpabilidad de quien las alega pués, amén de que son difíciles de creer, no han sido probadas mínimamente por quien correspondía, que no es otro que el recurrente.

Las referidas pruebas así resumidas, fueron valoradas por la Sala de instancia con arreglo a los parámetros de la lógica y de la experiencia y dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo, también con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se refiere a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

En defensa de esta pretensión se hacen alegaciones tales como que existen contradicciones en las declaraciones de algunos testigos de cargo como los del agente policial de referencia, pese a lo cual la Sala les concede credibilidad mientras que se los niega a los testigos de la defensa; se repite la alegación relativo a la falta de veracidad de las declaraciones del coimputado Daniel ; se hace referencia también a que el recurrente debió tener posibilidad de defenderse, y finalmente que el órgano juzgador debe ser imparcial, pero, sin embargo, no se indica de modo concreto en qué consistió la pretendida indefensión o como se produjo la quiebra de la imparcialidad del Tribunal "a quo".

Frente a ello hemos de indicar: a) El otorgamiento de credibilidad a un testigo es cuestión valorativa de la prueba, valoración que como antes hemos indicado es competencia de la Sala de instancia. b) En cuanto al valor de lo declarado por el coacusado de referencia, nos remitimos a lo ya dicho en el punto anterior. c) Respecto a la pretendida indefensión y falta de imparcialidad del Tribunal, la alegación carece de las mínima concreción necesaria, siendo así que este tipo de alegaciones requieren que se cite el acto o situación procesal en que se haya producido la indefensión o se patentice la falta de imparcialidad.

En realidad este motivo debió ser inadmitido "a límine" por su falta de fundamento, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

Igual que los anteriores tiene su base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio de "igualdad sancionadora" que consagra el artículo 25 de la Constitución.

Tanto en el extracto del motivo como en su desarrollo se hace una especie de exposición académica sobre el principio de legalidad penal, su significación, la interpretación genérica del contenido del precepto constitucional, su importancia en un Estado de Derecho, etc. pero no se contiene ni un solo razonamiento sobre el hecho de que la sentencia recurrida haya infringido esa norma constitucional.

Frente a ello nos es imposible razonar sobre la pretensión a no ser indicar, como sucede en el anterior motivo, que éste carece de todo fundamento y le debería haber sido aplicado el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se desestima el motivo.

CUARTO

El correlativo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11.1 del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia al principio de indefensión.

La vía casacional empleada y la falta de cita de preceptos penales que pudieron haber sido infringidos, hacen aplicable el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento a efectos de admisión, sobre todo al no respetarse los hechos declarados probados en la sentencia, como es obligado.

No obstante ello y teniendo en cuenta más bién la voluntad impugnativa que "parece" contenerse en el motivo, puede entenderse que lo denunciado es la violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, por lo que, a su juicio, no deben surtir efecto alguno las pruebas obtenidas con violación de tal derecho.

Entendemos, por el contrario, que tales escuchas fueron legalmente obtenidas y con las debidas garantías exigibles, ya que: 1º. Como bién se razona en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, no se trata en el supuesto enjuiciado de una investigación policial meramente prospectiva y de carácter general sino de la averiguación de la posible connivencia de algunos miembros de la Guardia Civil con una red de traficantes y su forma de actuación para introducir sistemáticamente en España partidas de cocaína procedentes de Sudamérica y pasarlas a los encargados de su distribución. Se trató, por tanto, de la intervención de un teléfono utilizado por una persona determinada con la finalidad de averiguar y obtener pruebas en relación con un delito concreto de cuya comisión se tenían noticias con anterioridad. Las sucesivas prórrogas pedidas y otorgadas por la autoridad judicial y la extensión a otros teléfonos vino determinada por el resultado de las primeras escuchas. 2º. Respecto a los autos acordando la medida hemos de entenderlos suficientemente motivados, pues es constante jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional la de que basta incorporar a esas resoluciones el contenido del oficio u oficios policiales solicitando la intervención para entenderlos motivados en el "factum", máxime cuando en esas solicitudes, como es el caso, se expresen con la debida extensión y concreción el delito que trata de investigarse, las personas titulares del teléfono y demás circunstancias que pongan de relieve su necesidad y la proporcionalidad de la medida. 3º. Por lo que se refiere al tratamiento procesal de las grabaciones obtenidas consta en los propios autos y se recoge en la sentencia que tras la detención de los inculpados la policía remitió al Juzgado un oficio con fecha 4 de septiembre de 2000 (folios 1335 a 1337) junto con las cintas master de audio con sus transcripciones que fueron cotejadas por el Secretario que hizo constar bajo fe que concordaba el contenido transcrito con el original. 4º. Se llevó a cabo, además, un informe pericial de identificación de voces y si no fueron reproducidas en el acto del juicio oral fué porque nadie lo solicitó.

Además de lo relativo a las escuchas telefónicas, se denuncian en el propio motivo dos defectos en la obtención de las pruebas: la existencia de un supuesto retraso en la instrucción de sus derechos al coimputado Sergio y la falta de justificación por parte de la policía al solicitar los mandamientos de entrada y registro en el domicilio de los imputados. Ambas alegaciones carecen de fundamento, la primera porque amén de hacerse una interpretación sesgada de lo realmente ocurrido, el aquí recurrente carece de legitimación para denunciar la vulneración de unos derechos que exclusivamente y con carácter personalísimo corresponden a otra persona. La segunda porque esa pretendida falta de justificación responde a una apreciación puramente subjetiva del recurrente, ya que el desarrollo objetivo de la investigación demuestra la conveniencia de la práctica de esas diligencias.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

El último de los alegados se ampara en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al haberse consignado en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminativos del fallo.

Se hace referencia en el motivo a dos párrafos perfectamente diferenciados que se contienen en el "factum". El primero al decir, entre otras cosas, que "... el Magistrado Juez acordó .... varias intervenciones telefónicas .... para realizar sus contactos en las actividades que desarrollaban en relación con la introducción en territorio español de maletas con cocaína, utilizando en ellas un lenguaje críptico.....".

Es cierto que en ese pasaje se describe un hecho simplemente procesal relativo a la legitimación del auto de autorización de las escuchas, pero es claro que esas afirmaciones no tienen el carácter de hechos probados, por lo cual no cabe hablar del defecto procesal que se denuncia.

El segundo es de este tenor: ".... la expresada maleta con la cocaína, según había predispuesto el acusado Carlos José , puesto previamente de acuerdo con los acusados Ángel y Sergio , debería recogerla esa mañana este último durante el cumplimiento de sus funciones en el servicio cinológico y llevarla hasta el domicilio de aquel en el cuartel de la Guardia Civil, dejándola en la cocina junto al frigorífico.".

Es obvio que de la lectura de este párrafo es imposible saber (ni siquiera adivinar) que conceptos jurídicos se emplean en él que pudieran suponer predeterminación del fallo y sostén de la pretensión que aquí se solicita.

El motivo "pro forma" también se desestima.

RECURSO DE Sergio

PRIMERO

El inicial motivo de este recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

Aparte de lo ya indicado en cuanto a este principio presuntivo, cabe añadir respecto al recurrente que existen también diversas pruebas inculpatorias de cargo que podemos resumir así: a) Las llamadas telefónicas realizadas a él por el también acusado Carlos José , mediante las cuales se pudo concretar el encargo de recoger la maleta que contenía la droga en la mañana del día 13 de agosto de 2000 en el aeropuerto de Barajas. b) Las declaraciones en trámite policial y de instrucción judicial por el coacusado Daniel . c) Las declaraciones en el acto del juicio oral con las garantías necesarias de oralidad, inmediación y contradicción de los funcionarios policiales que realizaron el seguimiento del recurrente en los días anteriores a su detención.

Estas pruebas, igual que en el recurso anterior, fueron valoradas por la Sala de instancia con arreglo a las normas de la lógica y de la experiencia y dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

Con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la violación del principio de igualdad ante la Ley que se recoge en el artículo 14 de la Constitución.

En defensa de esta pretensión se aduce el agravio que significa haber absuelto a dos de los acusados, Vicente y Bartolomé , y sin embargo haber condenado al recurrente ante una idéntica situación de falta de pruebas.

Frente a ello hemos de indicar muy brevemente que el principio de igualdad supone solamente tratar por igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, lo que a su vez trae como consecuencia tratar desigualmente a los que se encuentran en situaciones distintas.

En el caso concreto que nos ocupa basta examinar la narración de hechos probados que constan en la sentencia para poder apreciar la diferente situación de los absueltos y del recurrente, ya que mientras en contra de éste existen múltiples pruebas inculpatorias que condujeron a la Sala a su condena, respecto de los otros dos no se aprecia ninguna clase de pruebas ni de cargo ni simplemente indiciarias que les hicieran acreedores a tal condena.

Aquí también pudo aplicarse el artículo 885.1º en orden a la inadmisión inicial del motivo.

Se desestima el motivo.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se consideran infringidos el derecho al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución.

Sobre la legalidad de estas diligencias ya hemos razonado suficientemente al resolver la pretensión contenida en el motivo cuarto del recurso de Carlos José , argumentos que son aplicables a la intervención efectuada en el teléfono del aquí recurrente. Bástenos añadir que en lo referente a la fecha del cese de la intervención, es cierto que la misma se acordó por auto de 30 de junio de 2.000 y, sin embargo, consta una conversación mantenida el 2 de julio de mismo, pero ello carece de transcendencia al explicarse por el tiempo necesario que transcurre entre la resolución y su puesta en conocimiento a la Compañía Telefónica.

Tampoco es sostenible que hubiera error en el número de teléfono intervenido, pués aunque en la parte dispositiva del auto acordando la diligencia se copiase mal uno de sus dígitos, en todas las demás citas se consignó el número correcto y, en concreto, en la comunicación a Telefónica.

El motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO DE Daniel

PRIMERO

El primer motivo de este recurrente tiene su base procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse conculcado por falta de aplicación los artículos 17.1, 17.2, 373 y 16.2 del Código Penal.

En el breve extracto de su contenido se centra el objeto de la pretensión en el sentido de que los hechos cometidos por el recurrente no son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública sino de un delito de "conspiración" tipificado en los artículos 17.1 y 373 del Código, siendo de aplicación también según su tesis el artículo 16.2 del mismo texto por lo que se refiere al desistimiento.

Con carácter previo y antes de resolver los problemas que pudieran resultar de ese planteamiento, hemos de indicar que no obstante las constantes y casi enfáticas protestas que hace el recurrente sobre su total respeto a los hechos probados, la realidad es muy distinta si leemos detenidamente el desarrollo del motivo en todos su pasajes. En varios de ellos, y como sostén de su pretensión, se refiere a pruebas que, o bién contradicen el "factum" o los complementan aunque no estén verdaderamente recogidos en el mismo. Se dice, por ejemplo, "el acta del juicio oral en su sesión del día 9 de enero de 2002, recoge la declaración del Policía Nacional NUM007 y éste manifiesta que sí oyó conversaciones entre los dos hermanos Carlos JoséDaniel , entre ellos había una relación de familia... hasta que Carlos José contacta con su hermano y éste en principio se resiste a esos negocios porque no los veía muy claros...."; así también cuando se dice que en todas las conversaciones mostró un alto grado de temor a realizar un acto ilícito como se deduce de las propias declaraciones vertidas en las conversaciones; se habla también de la declaración prestada el 15 de agosto ante el Juez de Instrucción, etc.

Ante ello, el motivo pudo ser inadmitido "a límine" con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento por no respetarse los hechos probados no obstante la vía casacional empleada.

Sin embargo, daremos contestación, aunque sea breve, al tema central de la pretensión que no es otro, como hemos al principio indicado, el relativo a la posible existencia de un delito de conspiración para delinquir. Y en este sentido hemos de indicar que según la doctrina, la jurisprudencia y la propia definición legal, existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y deciden ejecutarlo, pero tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado "pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que éstas sean", ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser éstos puestos en marcha. Y esto es lo que sucedió en el caso que nos ocupa en el que si bién es cierto (amén de lógico) que existió un concierto previo entre el recurrente y alguno de los otros inculpados, no es menos cierto que tal concierto se llevó adelante hasta el extremo de que tal conspiración (o proposición) se convirtió en un delito consumado de tráfico de drogas desde el momento en que llegó al aeropuerto la maleta conteniendo el producto que él mismo había de transportar, según el acusado, de un lugar a otro, convirtiéndose así en poseedor mediato de la droga que aquélla contenía.

También se habla en el motivo, aunque de forma un tanto tangencial, de la posibilidad de que existiera por parte del acusado un desistimiento en la acción. Además de que parece un tanto incompatible alegar primero la existencia de una conspiración para después alegar la figura del desistimiento, es claro que ni en la instancia ni en este trámite de casación, no solamente no se ha probado tal hecho pero es que ni siquiera se indicaron mínimamente en que consistieron los actos del sujeto que denotan su aportamiento voluntario o involuntario de la realización del hecho delictivo.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

En el correlativo, también con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 16.1 y 62 del Código Penal. Se considera, por tanto, que la calificación de su conducta debe hacerse, no como autor de los hechos, sino como simple cómplice y no en grado de consumación y sí de tentativa.

Para rechazar esta pretensión podemos indicar los siguiente: 1º. Esta cuestión no fué planteada en la instancia y, por ende, no pudo ser resuelta en la sentencia impugnada, planteándose "per saltum" en este trámite de casación, por lo cual siendo este recurso puramente revisorio, es difícil, más bién imposible, que podamos dar lugar al tal pretensión. 2º. En todo caso, de los hechos declarados probados a los que nos hemos necesariamente de atener, se deduce sin lugar a dudas que su participación en el delito lo fué como autor, al menos como cooperador necesario, y no como simple cómplice al tener el dominio del acto desde el mismo momento del acuerdo con uno de los autores y ser pieza clave en todo el proceso de elaboración y realización del hecho criminoso. 3º. Tampoco puede hablarse de haber realizado el hecho en grado de tentativa inacabada, pués según se ha declarado por la jurisprudencia de modo reiterado y pacífico, el delito de tráfico de drogas es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por lo que al haber tenido el recurrente en todo momento dominio del hecho y haber poseído la droga aunque fuera simplemente de modo mediato, es rechazable considerar que su actividad fué únicamente intentada, sobre todo, según antes hemos dicho, después que la droga llegó a su destino final con el envío que se realizó desde el extranjero.

Tampoco puede aceptarse el motivo.

TERCERO

El último motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Como en los demás acusados que alegan este mismo principio presuntivo, quizás incluso con mayor contundencia, existen pruebas de cargo tan evidentes que no es fácil comprender, aunque sea en términos de defensa que siempre respetamos, como se puede sostener esta alegación. Así, tenemos pruebas tan evidentes como éstas: 1ª. Las propias declaraciones del recurrente a través de toda la instrucción y en el acto del juicio oral autoinculpándose y narrando pormenorizadamente la actividad de los otros acusados en la realización de los hechos. 2ª. Las conversaciones telefónicas mantenidas con su hermano Carlos José (folios 1.383, 1.387, 1.388, 1.932 y 1.936 de los autos). 3ª. Las conversaciones telefónicas, también debidamente transcritas y documentadas, mantenidas con el acusado Ángel (folio 1.437).

Se rechaza el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Sergio , Daniel y Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veinte de febrero de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública, por tráfico de drogas.

Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.