ATS, 18 de Septiembre de 2003

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a cinco motivos de impugnación, por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de ciento setenta y seis mil trescientos cincuenta y tres euros y cincuenta y dos céntimos y pago de las costas.

El motivo se formula con base procesal en el art. 849.2 de la L.E.Crim, por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa al efecto el recurrente el informe lofoscópico policial obrante en autos, denunciando que dicha prueba indica que el acusado en ningún momento pudo constatar el contenido de lo que transportaba, ni tener acceso a ello; el invocado informe respalda por tanto el alegado desconocimiento sobre el verdadero contenido del equipaje, y, de haber sido valorado debidamente, la Sala de instancia habría concluido que el acusado resultaba ajeno y desconocedor del contenido de lo transportado.

2. Hay que recordar que, en efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

   La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

   Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad.

   Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

   Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

   Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (STS 3-10-02).

3. Como resulta evidente a la vista de la doctrina que se acaba de exponer, el motivo carece de fundamento; el informe lofoscópico que invoca el recurrente es incapaz de acreditar el desconocimiento que se alega. Tan sólo evidencia que no se hallaron huellas del acusado en el contenido del equipaje, pero eso por sí sólo no demuestra que aquél desconociera el contenido porque la existencia de huellas no es imprescindible para el reiterado conocimiento, pues era el acusado quien transportaba la sustancia oculta y quien recibiría por ello una cantidad. La convicción del Tribunal se sustenta en pruebas y deducciones lógicas sobre la autoría del acusado, como se verá, ninguna de las cuales se ve desvirtuada o contradicha por el hecho de que no se encontraran sus huellas en el envoltorio de la droga. El factum de la sentencia no se ve alterado por el invocado dato de la inexistencia de huellas.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la L.E.Crim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim en relación con los arts. 62 368 y 369.3 del CP.

1. Alega el recurrente que el acusado no llegó a estar en posesión del equipaje continente de la droga, siendo su papel de mero correo ajeno y desconocedor del plan de tráfico preestablecido, del verdadero contenido de lo transportado, sin que en momento alguno llegara a tener la plena posesión de la droga ni mucho menos concluir con la entrega para la que fue contratado, por lo que dadas sus circunstancias procede la condena por el delito en grado de tentativa, careciendo la sentencia impugnada de motivación respecto de entender consumado el delito.

2. El delito de tráfico de drogas, tal como es definido en el Código Penal, constituye un típico delito de peligro abstracto, en cuanto el legislador, por razones de política criminal, ha adelantado las barreras protectoras frente a este tipo de conductas, de tal modo que el tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación. De ahí que, por regla general, esta figura delictiva solamente admita las formas consumadas. Sólo de modo excepcional se admiten los supuestos de delito meramente intentado; de modo especial en los casos de envíos a distancia, o desde el extranjero, como es el caso.

   En estos supuestos, sin embargo, no todos los que participan en ellos merecen el mismo reproche penal. Sin duda alguna, el delito se consuma, para los implicados, desde que existe un pacto o convenio entre ellos para llevar a efecto la operación de que se trate, por cuanto, en virtud del mismo, la droga objeto de la operación queda sujeta a su voluntad, sin necesidad de una detentación material de la misma (que, como es notorio, no es precisa para la consumación de este delito), de tal modo que, sin la aquiescencia de todos -remitentes y destinatarios de la droga-, la operación no se hubiera iniciado. Como ha dicho este Tribunal, el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Distinta es la conducta de aquellas otras personas que, sin haber intervenido en ese concierto previo, aceptan -por encargo de los destinatarios de la droga- llevar a efecto su recogida en el lugar de destino, sin lograr su disponibilidad efectiva (STS 11-6-03).

   En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

   Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva (STS 20-3-03).

3. En el caso presente es claro que no se dan los presupuestos de la invocada tentativa; el acusado es fundamental partícipe en el transporte de la sustancia oculta en el equipaje, es él quien realiza el indicado transporte, lo que excluye la excepcional apreciación de la tentativa, como se acaba de ver. Así lo expresa el hecho probado al relatar que llegó al aeropuerto portando un portatrajes en cuyo interior llevaba en dos cuadros 4977 gramos de cocaína con una riqueza media del 70,5%, que transportaba con la finalidad de distribuirla a terceras personas.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la L.E.Crim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim, en relación con los arts. 66 del CP, 142.4 y 741 de la L.E.Crim, y 247 y 248 de la L.O.P.J. todos ellos en relación con el art. 24.1 de la CE.

1. Alega el recurrente que la sentencia recurrida condena al acusado a la pena de diez años, superior al mínimo legal, sin argumentación que motive dicha condena, atendiendo únicamente a la gravedad de los hechos enjuiciados, sin considerar las circunstancias personales del acusado ni las conformantes del procedimiento.

2. El Tribunal sentenciador tiene una facultad discrecional para la apreciación de las circunstancias del autor y del hecho para fijar la extensión de la pena, esta discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad (STS 24-1-01). Es menester también recordar que, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, no es precisa una motivación exhaustiva, siendo suficiente una motivación escueta con tal de que permita conocer el motivo decisorio, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (STS de 14- 3-01).

   La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

   En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (STS 24-6-02).

3. En el caso presente el Tribunal fija la condena de prisión en diez años y como expone el recurrente la pena podría recorrer el margen de nueve a doce años; la sentencia tras señalar la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alude a la gravedad del hecho, -que resulta innegable- pues se trata del transporte o introducción en España de más de tres kilos y medio de cocaína pura. No constan circunstancias personales dignas de mención en el acusado.

   Ciertamente que el criterio de la sala resulta razonado en atención a esa circunstancia que permite sin asomo de arbitrariedad superar el límite mínimo de los nueve años, habida cuenta que en supuestos de setecientos cincuenta gramos de cocaína pura ya procedería imponer ese mínimo, y en este caso se trata de casi cinco veces más sustancia pura.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la L.E.Crim.

Se formula el motivo al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. en relación con el art. 4.1 de la CE relativo a la tutela judicial efectiva, en relación con los 9.3 y 120.3 del mismo texto.

1. Alega de nuevo el recurrente la patente falta de motivación de la sentencia en cuanto a la individualización de la pena y en cuanto a la aplicación del resto de elementos concurrentes en este supuesto; de este modo reitera su tesis defensiva, que dice haber sido rechazada sin más por el Tribunal respecto del desconocimiento por parte del acusado del verdadero contenido del equipaje, a pesar de la prueba lofoscópica, e insiste en que no se desvirtúan en la resolución las alegaciones de la parte en cuanto a la concurrencia de la tentativa, sin ofrecer motivación suficiente sobre este extremo.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, alcance como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse, en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse, por mucho que aquel resultase, en principio, aparentemente discutible.

   Conviene, por tanto, insistir en que no conviene confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones (STS 23- 6-03).

3. Resuelta en el razonamiento anterior la cuestión atinente a la individualización de la pena y su suficiente motivación, debe decirse que los argumentos del recurrente no ofrecen base para apreciar la denuncia que efectúa sobre la infracción de la tutela judicial efectiva, cuestión en la que centra el motivo; y ello porque la sentencia explica -de modo racional- en sus dos primeros fundamentos jurídicos porqué el supuesto de autos constituye un caso de delito consumado y no intentado y porqué entiende acreditada la autoría del acusado, rechazando su alegado desconocimiento de lo transportado y valorando, en la forma que expone al final del segundo fundamento, el resultado de la invocada prueba lofoscópica.

   La discrepancia del recurrente con tales conclusiones es cosa distinta de la infracción que el motivo denuncia, como explica la doctrina que más arriba se ha reseñado.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la L.E.Crim.

Se formula el motivo al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. en relación al art. 24.2 de la CE relativo al derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la condena se ha producido con la única concurrencia de meros indicios no indicadores en absoluto del conocimiento por parte del acusado del verdadero contenido del equipaje que portaba y sin base probatoria de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, siendo carga de la acusación acreditar que el conocimiento de la sustancia transportada existió.

2. La denuncia efectuada en cuanto equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas, exige de esta Sala Casacional la verificación del juicio sobre la prueba en un triple aspecto: existencia de prueba de cargo, válidamente obtenida, fundada y razonablemente valorada (STS 19-9-02).

   Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STS 19-9-02).

3. En el caso presente el acusado transportaba un portatrajes en cuyo interior se hallaban ocultos 4.977 gramos de cocaína, que, reducidos a sustancia pura, resultaron ser 3.508,8 gramos; viajaba desde Río de Janeiro utilizando un pasaporte falso que también empleó para viajar primero de Londres a Río; iba a recibir dinero por el transporte; los envoltorios en los que viajaba la droga simulaban cuadros; manifestó en su declaración ante el juez instructor que una persona dominicana que conoció en Londres -donde él reside- le mandó traer la droga a España, le envió a Brasil y allí le dijo que trajera una cosa a España, que desconocía que era cocaína, que una vez entregada tenía que tirar el pasaporte falso y volver a Londres con el suyo, que le iban a pagar cinco mil libras y que sospechó pero no tuvo ocasión de ver las cosas porque se las trajo directamente al aeropuerto; posteriormente, en la declaración indagatoria afirmó que su amigo le dio una pintura para que la trajera a Madrid, que el pasaporte se lo hizo su amigo, que no sabía que había droga, que le dijo que era una pintura robada y le ofreció a cambio de traerla quinientas libras, y que en la anterior declaración tuvo problemas con el intérprete. En el plenario dijo que vivía en Londres, que viajó a Brasil por vacaciones y estaba en España en tránsito, y preguntado por sus anteriores manifestaciones dijo que conoció a una persona en Londres que se trasladó a Brasil y le invitó allí a pasar unas semanas, que le dio un cuadro y le dijo que tenía que dárselo a la novia de otra persona en Madrid, y que ese amigo no le dio el pasaporte falso sino que lo consiguió en Londres y que le iban a dar quinientas libras, que el amigo facturó los cuadros y le dijo que eran robados y cuando la policía encontró la droga delante de él se puso fuera de sí.

   Los testigos Guardias Civiles no recordaron que el acusado mostrara sorpresa, uno de ellos señaló que estaba tranquilo y que dijo que tenía que entregarlo a un amigo.

   La droga fue convenientemente analizada.

   Pues bien, estos datos objetivos indican de modo racionalmente fundado la existencia de base suficiente para la certeza manifestada por el Tribunal sobre la autoría del delito. Se trata del hallazgo de cinco kilogramos de cocaína en un envoltorio transportado, sin duda alguna -pese a que se extravió el equipaje, que fue reclamado por el acusado-, por éste, como él mismo reconoce y acreditan las etiquetas de facturación y las declaraciones de los testigos, el acusado empleaba a tal fin un pasaporte falso -con otra identidad-, el acusado no aporta dato alguno de los presuntos intervinientes en el transporte que dice que le encargaron, afirma incluso que le iban a pagar por el encargo, y meramente alude a que esa no identificada persona le dijo que eran cuadros robados.

   Resulta no sólo absolutamente ayuna de una mínima acreditación la versión, lógicamente exculpatoria, del acusado, sino contraria a toda lógica, y ello dejando a un lado sus sucesivas rectificaciones invocando problemas con el intérprete, pues no es creíble que alguien deje a merced de otra persona escasamente conocida una mercancía de un valor aproximado de 176.353,52 euros -unos treinta millones de pesetas- sin poner en su conocimiento la naturaleza de la sustancia, arriesgándose a perderla en cualquier eventualidad. Era el acusado quien llevaba la droga y quien se mostró tranquilo ante su descubrimiento por la policía. El error sobre la ilícita mercancía transportada no ha sido probado por quien lo alega, es más, es a partir de la segunda declaración cuando se alude a un cuadro robado mientras que en la inicial afirmó el acusado tan sólo que "sospechó".

   No es creíble, por excesivamente alambicada la versión del acusado que incluye un viaje de Londres a Río y otro de Río a España, por unas horas, sin saber a quién ha de entregar el encargo que traía, ni proporcionar los datos de quien se lo encargó, requiriendo todo ello el uso de un pasaporte falso y a cambio de dinero, siendo el encargo el transporte de cuadros robados y teniendo conocimiento el acusado de esta circunstancia cuando ya se estaba facturando el equipaje en el propio aeropuerto, y además no resultaba verosímil ni ajustado a las reglas de la experiencia que todo ello se haga con el riesgo evidente por parte de tal desconocido de perder una mercancía valorada en treinta millones de pesetas. Y, por el contrario, es absolutamente racional inferir la conclusión del Tribunal, a la vista de las pruebas indicadas y apreciados en conciencia los distintos testimonios escuchados sobre la premisa insustituible de la inmediación, respecto de la participación del acusado en el delito.

   Procede por tanto la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la L.E.Crim.

   Conforme a lo expuesto,

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.