STS 717/2004, 3 de Junio de 2004
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2004:3842 |
| Número de Recurso | 1998/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 717/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), con fecha uno de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra Narciso por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y parte recurrida Narciso representado por la Procuradora Doña María Isabel Salamanca Alvaro.
El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 7/2003 contra Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, rollo 38/2003) que, con fecha uno de Julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 04,22 horas del día 20/10/2.002 el acusado Narciso entregó a cambio de cierta cantidad de dinero a Jesús Luis en la calle Dos de Mayo de Bilbao, un envoltorio que extrajo de la boca y contenía 0,328 gramos de heroína con una riqueza expresada en diacetilmorfina base de 6'6 %.- En el momento de la detención se ocupó al acusado 140 euros.- El precio estimado de una dosis de heroína en la echa de comisión de los hechos con una pureza de 25 % y en el mercado ilícito es de 9'52 euros.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Narciso del delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan Grave Daño del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.- Álcese y déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren acordado contra el acusado por esta causa." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
Instruida la parte recurrida, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Mayo de dos mil cuatro.
El acusado Narciso, fue acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, resultando absuelto en la sentencia de instancia. En esta se declara probado que el acusado entregó a un tercero a cambio de dinero un envoltorio conteniendo 0,328 gramos de heroína con una riqueza del 6,6%.
Contra la sentencia de instancia interpone recurso el Ministerio Fiscal.
El motivo ha de ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto. Así se han considerado atípicos supuestos de consumo compartido cuando concurran una serie de circunstancias que la jurisprudencia ha precisado. O la donación de pequeñas cantidades a drogadictos para su consumo inmediato con la finalidad de evitar los efectos de la privación en determinados casos.
Esta Sala ha venido entendiendo que, en principio, las acciones de venta de pequeñas cantidades de droga son acciones típicas y además son también antijurídicas, no solo desde el punto de vista formal, sino también en su sentido material en cuanto crean un riesgo para la salud pública, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna causa de justificación legal o supralegal. Cuando la cantidad transmitida es tan insignificante que no es capaz de producir los efectos propios de tal sustancia y, por lo tanto, no puede crear el riesgo prohibido por la norma, la conducta no puede considerarse delictiva por falta de antijuricidad material.
Hemos dicho en este sentido que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS nº 901/2003, de 21 de junio, "desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico". En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas como la descrita en el hecho probado, venta de una pequeña cantidad de heroína, tal riesgo es evidente, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, en cuyo caso se produciría una ausencia de tipo. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple con todos los elementos exigidos por la ley.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la dosis mínima psicoactiva de heroína, es decir, la dosis capaz de producir en el organismo los efectos propios de tal sustancia, según el informe remitido a esta Sala por el Instituto de Toxicología, corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.
El acusado entregó a un tercero un envoltorio con 0,328 gramos de heroína con una riqueza del 6,6%, lo que supone 0,0216 gramos de heroína pura, cantidad más de diez veces superior a la dosis de esta sustancia que se considera psicoactiva.
Teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga y la ausencia de otros datos valorables, se impondrá la pena en el mínimo legalmente previsto.
El motivo se estima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda), con fecha uno de Julio de dos mil tres, en causa seguida contra Narciso por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado número 7/2003 por un delito contra la salud pública contra Narciso, nacido el 29/03/1.978, hijo de Alsu y Nene, natural de Guinea Bissau, con instrucción, cuya solvencia no consta y con antecedentes penales no computables en esta causa y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha uno de Julio de dos mil tres dictó Sentencia absolviéndole de un delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el MINISTERIO FISCAL y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede considerar al acusado Narciso como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena prevista por la ley en el mínimo legal, en atención a la escasa cantidad de droga objeto del delito y a la ausencia de otros datos relevantes.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de la destrucción y comiso de la droga.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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