STS 473/2002, 18 de Marzo de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:1929 |
| Número de Recurso | 641/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 473/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carmen y de Pedro Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes por la Procuradora Doña María Jesús García Letrado y asistidos del Letrado Don Juan Carlos Tejedor Gelabert.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Madrid, instruyó Sumario nº 7/01 contra Carmen y Pedro Antonio , por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, que con fecha veintidós de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: En diciembre de 2000, los funcionarios de la Comisaría de Carabanchel vigilaban las actividades a las que se dedicaban los ocupantes de la chabola número NUM000 de la CALLE000 del poblado marginal del Salobral, identificados como Pedro Antonio y su esposa Carmen , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.- Montado el oportuno servicio de vigilancia, se detectó que tal chabola era frecuentada por personas con aspecto de drogadictos que permanecían breves instantes y a continuación salían.- Sobre las 22 horas del día catorce del citado mes y año, los agentes números de carnet profesionales NUM001 y NUM002 observan que dicho matrimonio abandonaba la chabola y como, mientras Pedro Antonio ponía en marcha su furgoneta, Carmen escondía algo en el exterior, para a continuación montarse en el vehículo y trasladarse ambos a su domicilio en la localidad de Fuenlabrada hasta donde fueron seguidos por otro vehículo policial, a cuyo mando iba el agente número NUM003 ocupando mientras tanto aquellos citados funcionarios policiales lo que había ocultado Carmen , esto es una bolsa con 46,21 gramos de heroína, con una riqueza oscilante entre el 47,3 y el 66,2 por ciento, y 32,12 gramos de cocaína, con una riqueza entre el 19,4 y el 75,8 por ciento, así como una balanza de precisión.- Practicadas posteriores gestiones y determinado que el matrimonio de referencia vivía en Fuenlabrada en la CALLE001 número NUM004 , piso NUM005 , puerta NUM005 , se procedió a su detención por los funcionarios policiales números NUM001 y NUM006 cuando salían de tal domicilio sobre las 12,45 horas del día 26-12-2000, en cuya fecha se solicitó del Juzgado de Instrucción 3 de tal localidad, en funciones de guardia, el oportuno mandamiento de entrada y registro de tal vivienda, que les fue concedido tal día. Practicándose a continuación su registro, al inicio del cual, ante la Secretario Judicial y a requerimiento de los funcionarios policiales, Carmen entregó una caja de zapatos, en cuyo interior había 352 gramos de cocaína, con una riqueza del 79 por ciento.- En el registro se ocuparon 2.335.500 pesetas y numerosas joyas procedentes de las actividades derivadas de las sustancias incautadas, así como una pistola calibre 6.35 de la marca Astra, sin número de serie, así como un cargador, tratándose de una pistola detonadora en su origen y luego modificada, recamarada y apta para el disparo de cartuchos del 6.35, armados con bala, y una pistola calibre 7.65, marca Browning CZ 83, en buen estado de conservación y con el número de serie borrado, con un cargador con once cartuchos y otro cargador. Armas que poseían sin tener la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia.- La heroína y cocaína ocultada el 14-12-2000 por Carmen hubieran alcanzado un valor de mercado de 531.415 y 311.564 pesetas, respectivamente. Y la cocaína ocupada en el domicilio familiar hubiera alcanzado un valor de 3.414.400 pesetas. Al ser detenidos los acusados les ocuparon 140.000 pesetas con idéntico origen".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio y a Carmen como autores responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, a la pena, a cada uno, por el primer delito, de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000.000 de pesetas; y a la pena a cada uno, por el segundo delito, de dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponiéndoles por ambas infracciones penales, al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes. Se decreta el comiso del dinero intervenido, 2.475.500 pesetas (folios 13, 16, 21 y 60), de las joyas (folio 94) y efectos intervenidos, adjudicándose al Estado la primera y las segundas. Se declara embargado y afecto a las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta sentencia la furgoneta, marca Mercedes Benz, matrícula Y-....-XK , que se adjudica al Estado en pago parcial de las multas hasta el importe de su peritación, que se hará en ejecución de sentencia.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- No aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Carmen y Pedro Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- En base a la violación del artículo 24.2 de la Constitución, concretamente el derecho al Juez predeterminado por la Ley, vulnerando con ello el derecho a la presunción de inocencia, ya que la violación del primero de los derechos, incidía sobre la nulidad de la prueba de entrada y registro practicada en el domicilio de mis mandantes. SEGUNDO.- Por la vía del artículo 849.1 por la indebida aplicación de los artículos 564,2.1º y 3º.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 6 de marzo de 2002.
El motivo de igual orden denuncia la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley, con invocación del artículo 24.2 C.E., y, como consecuencia de ello, del de presunción de inocencia, todo en relación con la diligencia de entrada y registro practicada en las actuaciones y acordada, según los recurrentes, por Juez incompetente.
El derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, al que se refiere el precepto mencionado, según la Jurisprudencia constitucional (entre las S.S.T.C. más recientes las 68 y 69/01, ambas de 17/3), exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Igualmente, el vehículo normativo para determinar el Juez del caso debe serlo la Ley en sentido estricto, de forma que la predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permite determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso.
Pues bien, visto lo anterior, los argumentos aducidos por los recurrentes carecen de fundamento. La diligencia de entrada y registro se autoriza, a instancia de la Policía Judicial que interviene en el caso, por el Juzgado de Instrucción correspondiente al territorio donde se encuentra dicho domicilio, lo que significa que con arreglo a las Leyes Orgánicas y Procesales se da cumplimiento a la previsión del Legislador cuando define la competencia correspondiente a los distintos órganos judiciales, sin que pueda confundirse con lo anterior la asignación conforme a normas o reglas gubernativas, funcionales, de la actuación de uno u otro Organo concreto investido previamente de jurisdicción y competencia, lo que determina que se haya afirmado por esta Sala que las cuestiones de competencia entre órganos de la Jurisdicción ordinaria que afectan a la interpretación legal de la normativa sobre competencia no determina la vulneración del derecho constitucional denunciado (S.T.S. 193/01, de 14/2, entre otras).
El Tribunal de instancia, fundamento de derecho primero, con carácter previo, analiza con todo detalle la cuestión suscitada en este primer motivo, relatando las vicisitudes procesales existentes en los autos en relación con la incoación de las diligencias previas, su conexión entre si, así como su asignación al Juzgado de Instrucción correspondiente, resultando que cuando se solicita la autorización para la entrada y registro al Juez de Instrucción del partido correspondiente al domicilio de los recurrentes (Fuenlabrada) el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid no había recibido aún el atestado procedente del Decanato, siendo en todo caso el reparto por antecedentes que se pretende una cuestión meramente gubernativa, que en ningún caso puede afectar al derecho fundamental que se estima infringido.
El motivo debe ser desestimado.
A continuación, por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., se denuncia la indebida aplicación del artículo 564.2.1º y 3º C.P.. Estima el recurrente que en la sentencia no se hace constar el conocimiento por los recurrentes de los hechos descritos en el subtipo agravado que aplica la Audiencia en el delito de tenencia de armas, concretamente, que una de ellas tenía el número de serie borrado y otra había sido modificada en cuanto a sus características originales.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
Es doctrina consolidada de esta Sala que el dolo del tenedor del arma tiene que abarcar los datos fácticos en que se asientan las agravantes específicas en el delito de tenencia ilícita de armas, aplicando un criterio análogo al que establece el artículo 65 C.P. (S.T.S. de 5/7/97 y todos los antecedentes jurisprudenciales citados en la misma). La S. de 27/4/98 ha señalado también que no es suficiente la perceptibilidad abstracta por el sentido de la vista para que pueda afirmarse que el dolo del poseedor del arma abarca no solamente el hecho de la tenencia sino también la circunstancia que intensifica la ilicitud de la misma. Lo que se quiere significar es que la posesión no supone automáticamente desde el punto de vista del elemento interno del tipo la conciencia de las alteraciones o modificaciones reflejadas en el subtipo agravado, sino que deben sentarse hechos externos y aparentes de los que pueda inferirse racionalmente el conocimiento de las circunstancias agravatorias. No afirmándose la autoría por el acusado de la manipulación deberá al menos constatarse alguna circunstancia que permita sentar la deducción, sin que sea suficiente consignar meramente la posesión del arma en el domicilio del acusado.
El hecho probado relata que en la diligencia de registro se ocuparon sendas pistolas, una sin número de serie y modificada, siendo una pistola detonadora en su origen, y otra con el número borrado. En el fundamento jurídico quinto se afirma que las armas descritas se encontraban "una en cada habitación, una de las cuales ....., estaba en el dormitorio del matrimonio", es decir, falta el sustrato fáctico que permita inferir que el dolo de los agentes abarcaba no sólo la tenencia o posesión de aquéllas sino los hechos que determinan la aplicación de la agravante.
Volviendo al "factum", se refleja en el mismo que fueron intervenidas a los hoy recurrentes, por una parte, "una bolsa con 46,21 gramos de heroína, con una riqueza oscilante entre el 47,3 y el 66,2 %, y 32,12 gramos de cocaína, con una riqueza entre el 19,4 y el 75,8 %", y, por otra, "352 gramos de cocaína, con una riqueza del 79 %". En base a ello la Audiencia califica el delito aplicando el subtipo de notoria importancia del artículo 369.3 C.P., pues se trata de 269,12 gramos de cocaína pura y 29,92 gramos de heroína en el mismo estado.
Siendo ello así, el supuesto enjuiciado resulta afectado por la reciente doctrina de esta Sala elaborada en relación con el citado subtipo agravado. El Pleno de 19/10/01 ha fijado la notoria importancia a partir de la cantidad equivalente a 500 dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que por lo que hace a la cocaína se cifra en 1,5 gramos, según el Instituto Nacional de Toxicología en el informe emitido a solicitud de esta Sala, lo que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, que en relación con la sustancia aprehendida en este caso representa la cantidad de 750 gramos, a partir de los cuales deberá aplicarse el subtipo agravado, lo que debe determinar en la segunda sentencia las consecuencias penales al efecto.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Pedro Antonio y Carmen frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, en fecha 22/6/01, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Madrid, Sumario nº 7/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Pedro Antonio , nacido el 4-12- 1969, de treinta y un años de edad; hijo de Millán y de Rosa , natural de Estoril (Portugal) y vecino de Fuenlabrada (Madrid), de estado casado, sin profesión, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, y contra Carmen , nacida el 10-12-1970, de treinta años de edad, hija de Carlos Manuel y de Amelia , de estado casada, sin profesión, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada.
UNICO.- Igualmente se reproduce el segundo y tercero de la precedente. Los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 C.P. y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.1.1º, también C.P., siendo autores los procesados de ambos delitos. Por el primero procede imponerles la pena de PRISION DE CINCO AÑOS Y SEIS MESES, teniendo en cuenta la cuantía y variedad de la sustancia intervenida, y por el segundo la pena de UN AÑO DE PRISION.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio y a Carmen como autores de un delito contra la salud pública y de otro de tenencia ilícita de armas, definidos precedentemente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y multa de 4.500.000 ptas. (27.045,54 euros) por el primero y UN AÑO DE PRISION por el segundo, con la inhabilitación especial en ambos casos del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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