STS 955/2003, 26 de Junio de 2003
| Ponente | D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2003:4483 |
| Número de Recurso | 255/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 955/2003 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil tres.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Octavio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha veintidós de Noviembre de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Octavio representado por la Procuradora Doña Virginia Salto Maquedano.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 446/98 contra Octavio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, causa 49/2001) que, con fecha veintidós de Noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- El día 10 de Febrero de 1998, sobre las 21 horas el acusado Octavio con nº de identificación en España NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el cruce de las C/ sugranyes con Pasaje Badal de la ciudad de Barcelona, entregó a Franco un envoltorio de plástico blanco, contenido 0,053 gramos netos de heroína a cambio de 2000 ptas.- Al acusado le fueron intervenidas otras 9.200 ptas sin que haya quedado probado la procedencia ilícita de los mismos.- El acusado se haya privado de libertad por esta causa desde el 26 de Abril de 2001." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Octavio en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL PESETAS, sustituida en caso de impago por un día de responsabilidad personal subsidiaria y pago de las costas procesales.- Se le abona para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida en la presente causa, la que, una vez firme esta, será inmediatamente destruida, oficiándose a tal efecto a la Sra. Directora del Laboratorio Territorial de Drogas.- Se deje sin efecto la intervención de 9.200 ptas intervenidas al acusado con motivo de su detención, los que, una vez firme la presente sentencia, le será devuelto, sin perjuicio del embargo de la parte correspondiente a las responsabilidades pecuniarias predicadas del mismo en esta Sentencia." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Octavio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender mal aplicado el artículo 348 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Junio de dos mil tres.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de dos mil pesetas. El Tribunal de instancia ha declarado probado que el acusado vendió a un tercero una papelina de heroína con un peso de 0,053 gramos netos. Contra la sentencia se alza interponiendo recurso de casación que formaliza en un solo motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, pues entiende que la cantidad de sustancia estupefaciente es tan nimia que carece de la antijuricidad material exigida por el tipo. Cita en apoyo de su tesis varias sentencias de esta Sala.
Es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001, de 18 de julio, que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996, (0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997, (0,02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000, (0,02 g de «crack»), y STS nº 1370/2001, de 9 de julio (0,02 grs. de heroína).
Pero se trata de supuestos excepcionales. El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, supone la creación de un riesgo para la salud pública que trata de evitar mediante la prohibición del consumo de las mismas y considera delictivas las conductas que de alguna forma implican la promoción, la facilitación o el favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso actos de posesión con aquellos fines. No se contempla que pueda perjudicar directa e inmediatamente la salud del consumidor, sino que se entiende que, en atención a la tolerancia, a la adicción, y a los demás efectos que producen en el ser humano, a corto, medio y largo plazo, puede afectar negativamente a las condiciones de salud del conjunto de los ciudadanos.
La venta ilícita de sustancias de la clase expuesta supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Desde ese punto de partida, también es antijurídica, puesto que, creando un riesgo, mayor o menor, para el bien jurídico, no concurre en ella, en principio, ningún elemento que la transforme en un actuar conforme a derecho.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. En este sentido, respecto de la heroína, debe recordarse a título meramente indicativo que la dosis terapéutica ha sido establecida en 0,01 gramos (STS nº 1453/2001, de 16 de julio).
Para que aquello pueda ocurrir, es preciso que en el caso concreto, partiendo del hecho acreditado de que la sustancia aprehendida es una de las que causan daño (grave o no) a la salud, se demuestre que lo transmitido es inocuo o que, al menos, se hayan introducido dudas razonables acerca de su naturaleza o de su capacidad lesiva para la salud. Si no fuere así, la venta de esta clase de sustancias es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud pública, pues no puede olvidarse que los escalones menores del tráfico se nutren de ventas repetidas de pequeñas cantidades, que los consumidores se mantienen en el consumo ilegal mediante actos de adquisición ilícitos a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, de modo que los consumidores no habituados se inician precisamente con dosis de escaso efecto, que terminan produciendo adicción.
En este sentido se han pronunciado algunas sentencias de esta Sala. Así, en la STS nº 396/2001, de 14 de marzo, en la que se trataba de una venta de 0,230 grs. de heroína al 44%, es decir, 0,1012 de droga pura, se afirma que "ocurre, sin embargo, que es, precisamente, una lectura rigurosa del precepto legal la que obliga a considerar típicos hechos como el que aquí se examina. Y ello debido a que la opción represiva que se expresa en el texto objeto de análisis implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término, «favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas». Y es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas, el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo -como en el caso de tantos fármacos- se expresa en miligramos". O en la STS nº 605/2001, de 9 de abril, que desestima el recurso de casación, manteniendo la condena en un supuesto de venta de un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de una mezcla de heroína al 11% y de cocaína al 21%, si bien solicita un indulto parcial al considerar excesiva la pena impuesta en el mínimo legal de tres años en atención a las circunstancias que concurrían. También desestimó el recurso manteniendo la condena la STS nº 1453/2001, de 16 de julio, en un caso en el que se pretendía entregar un envoltorio con un peso total de 0,26 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó contener heroína al 23,18% y cocaína al 24,63%. En este caso se tuvo en cuenta que aunque la destinataria era consumidora de cocaína y heroína, llevaba dos meses en prisión sin tomar esta sustancia, estando sometida a tratamiento con metadona.
Puede afirmarse, en definitiva, que la irrelevancia penal de una conducta consistente en la venta o donación de una droga como la heroína, muy gravemente dañina para la salud, ha de considerarse excepcional y debe atender a la insignificancia objetiva de la cantidad, de forma que se excluya su efecto nocivo, al lado de las demás circunstancias del caso concreto.
La sentencia de instancia declara probado que el recurrente vendió a un tercero un envoltorio conteniendo 0,053 gramos netos de heroína. La naturaleza de la sustancia ha quedado suficientemente acreditada, y no se ha introducido duda alguna acerca de su capacidad lesiva para la salud, en cuanto que es susceptible de producir los efectos nocivos asociados a esa clase de sustancia. Su difusión, por lo tanto, aun cuando sea en esa pequeña cantidad, crea un riesgo no permitido para la salud pública.
El motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por Octavio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha veintidós de Noviembre de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Las Palmas 89/2008, 22 de Mayo de 2008
...comprobada que generan, circunstancia relevante para valorar la tipicidad del proceder del sujeto activo, como así lo entendió la STS 955/2003, de 26 de junio . Dicho lo anterior, aunque del informe de análisis anteriormente referenciado, se desprende que las dos dosis intervenidas presenta......
-
SAP Barcelona 190/2018, 15 de Marzo de 2018
...que son también propietarios (de fincas identificadas), para aclarar esa duda, confusión o incertidumbre acerca de esos límites ( STS 26.6.2003 ); si la reivindicatoria exige la identidad (en inmuebles, cuando se fijan la situación, cabida y linderos), parece que la reivindicatoria imponga ......
-
SAP Jaén 177/2017, 3 de Mayo de 2017
...Código Penal, queda resuelto en la sentencia (véase tercero, último párrafo) con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo (23-5-2006, 26-6-2003, 5-3-2001 y 19-5-2000 ), sin perjuicio de que el razonamiento de la instancia no sea compartido por la Defensa en interés de su Debiendo tenerse......
-
SAP Las Palmas 60/2014, 19 de Noviembre de 2014
...comprobada que generan, circunstancia relevante para valorar la tipicidad del proceder del sujeto activo, como así lo entendió la STS 955/2003, de 26 de junio ." Más recientemente señala el Tribunal Supremo - STS 1.122/2011, de 26 de octubre - que " esta Sala ha venido admitiendo - decíamos......