STS 2027/2001, 6 de Noviembre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 06 Noviembre 2001 |
| Número de resolución | 2027/2001 |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Alfonso , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sec. 2ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Villanueva Camuñas.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, instruyó sumario 1/2000, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 10 de noviembre de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS
El procesado Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería practicado a presencia de la Sra. Secretario Judicial y del Ilmo. Sr. Magistrado de dicho Juzgado, se le intervino en el domicilio de su propiedad y habitado por él, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 , puerta NUM000 del edificio DIRECCION001 , de la localidad de Vícar, dentro de su dormitorio un total de 295,79 gramos de cocaína, distribuidos de la siguiente forma: 9,76 gramos con una pureza de 28,05% y un valor en el mercado ilícito de 117.120 pts, 51,32 gramos con 30,28 % de pureza y un valor en el mercado ilícito de 615.840 pesetas, 80,35 gramos con una pureza de 65,39% y un valor de 964.200 pesetas y 154,36 gramos con 70,71% de pureza valorada en 1.852.320 pesetas, sustancias que el procesado poseía en disposición de donación y/o venta; igualmente se le intervino una balanza de precisión con restos de cocaína y una navaja también con restos de cocaína en su hoja así como un total de 129.860 pesetas y numerosas joyas cuya procedencia no ha podido determinarse.
El procesado era consumidor de cocaína en el momento de los hechos desde más de 14 años, encontrándose levemente mermada su capacidad volitiva.
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-La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alfonso , como autor de un delito contra la salud pública, agravado por notoria importancia a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 8.000.000 pts, así como al pago de las costas.
Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido a los que se dará el destino legal. Le será de abono para cumplimiento de l condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia que eleva en consulta el Instructor.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Alfonso basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4º del art. 5 de la L.O.P.J., por haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 de la Constitución Española), y el derecho a la tutela judicial de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (art. 24.1 de la Constitución Española) y el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).
Por infracción de ley, con base procesal en el número 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, por haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas al rechazarse, por omisión, la adicción del recurrente y su autoconsumo de toda o parte de la sustancia estupefaciente intervenida.
º
Por infracción de ley, con base procesal en el número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, toda vez que entienden que los hechos habrán de subsumirse en el tipo del art. 368 del Código Penal, en relación al art. 21.2º y art. 66 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo de recurso, al amparo del art 5 4º de la LOPJ alega vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio por insuficiente fundamentación del auto de entrada y registro.
El motivo carece de fundamento. El registro se ha practicado en el caso actual de un modo "ejemplar", como destaca la sentencia de instancia, garantizado no solo por la intervención del Secretario judicial, sino por la presencia del propio Juez autorizante, que instruía las diligencias.
La motivación fáctica de la resolución judicial autorizante del registro es suficiente, pues se remite a la solicitud de la policía judicial que le sirve de fundamento, y en ésta no se expresan meras sospechas o conjeturas sino que se dá cuenta escuetamente de una investigación correctamente practicada precisamente por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga especializado en la materia. Esta investigación incluye la identificación dentro de la ciudad de Almería de una zona de distribución frecuente de droga, en la que se encuentra el Night Club " DIRECCION002 " que regenta el recurrente, la recogida de datos en ámbitos generalmente informados que vinculan al referido gerente con la distribución de estupefacientes, y la realización de posteriores vigilancias y observaciones de dicho local y del domicilio del recurrente, que permiten apreciar la presencia frecuente de personas conocidas por su dedicación al consumo de drogas. Finalmente se añade en la solicitud de entrada y registro que con motivo del próximo puente de la Constitución es previsible que el sospechoso guardase en su domicilio una cantidad importante de droga, como acopio para atender el incremento de consumo supuestamente producido durante dichas festividades.
Es claro que con ello se aportan elementos indiciarios racionales que fundamentan fácticamente la resolución judicial y también justifican materialmente su necesidad, como actuación preventiva para evitar la distribución de la droga acopiada, evitando con ello el previsible daño para la salud pública. El registro, con intervención directa del Juez Instructor como ya se ha señalado, permitió ocupar una cantidad relevante de cocaína, dispuesta para su distribución, por lo que confirma "a posteriori" la corrección de la valoración judicial, aún cuando esta confirmación no hace más que ratificar de modo sobreabundante la evidente suficiencia de los indicios fruto de la investigación referenciada en la solicitud.
Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 11 de octubre de 1994, 22 de mayo y 20 de noviembre de 1.995, 3 de diciembre de 1996, núm. 958/1996, etc.) recuerda que la entrada y registro en un determinado domicilio se acuerda en una fase inicial del procedimiento penal, precisamente para la obtención de pruebas en relación con un delito que se está investigando, por lo que la decisión judicial no requiere pruebas ciertas de la comisión del delito (inexistentes en este inicial momento procesal y que además, de existir, harían innecesario el registro) sino únicamente una "sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella".
El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, interesa que se tenga en cuenta la condición de consumidor del recurrente para deducir su consumo propio de la cantidad de droga ocupada, y de ese modo evitar la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia. El motivo siguiente por infracción de ley interesa la exclusión del subtipo agravado de notoria importancia y la apreciación de la atenuante del art 21 2º del CP 95 (drogadicción). La cantidad de cocaína ocupada al recurrente es de 295 gramos, con distintos grados de pureza que van desde 28,05% a 70,71%, lo que representa en total una cantidad aproximada de 176 gramos de cocaína pura, según el Tribunal de instancia.
La cuestión suscitada impone la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del pasado 19 de octubre, conforme al cual debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art 369 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre pasado emitido a solicitud de esta Sala y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo , lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
La aplicación de este nuevo criterio cuantitativo es fruto de un prolongado y meditado debate, que se ha venido desarrollando en esta Sala desde la aprobación del Código Penal de 1995 para atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad. Debate en el que se ha prestado especial atención a los criterios expresados por la doctrina y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.
Desde la perspectiva del principio de legalidad es preciso considerar que nos encontramos ante una agravación que viene determinada por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado "a priori" por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador, con el margen de inseguridad que ello conlleva. El ámbito de libertad de dicha heterointegración judicial no puede ser absoluto, sino que viene condicionado por un criterio de estricta legalidad que impide aplicar la agravación más allá del sentido literal posible de la locución que la define, evitando cualquier riesgo de interpretación extensiva "in malam partem".
El legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente "importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó con mayor precisión a aquellos supuestos en que la importancia fuese notoria, es decir manifiesta, reconocida por todos, pues éste es el significado lingüístico de la calificación de notoriedad. Pues bien, es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no son, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", sino por el contrario fuertemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio". En definitiva se impone su revisión.
Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad ha de tenerse en cuenta que el marco punitivo aplicable a partir de la aprobación del Código Penal de 1995, es sensiblemente más riguroso que el que constituyó el sustrato de la doctrina jurisprudencial iniciada y consolidada en los años ochenta. Este nuevo marco punitivo responde, en realidad, a pautas internacionales, siendo de destacar que en estas pautas no se incluye habitualmente una agravación de esta naturaleza. Parece claro que un elemental criterio de proporcionalidad exige interpretar el límite entre lo habitual y lo "notoriamente importante", es decir lo que excede notoriamente de los supuestos ordinarios ya sancionados rigurosamente por el tipo básico, atendiendo como parámetros a la realidad criminológica, que determina que lo que era extraordinario en 1984 ya no lo sea en la actualidad, y sobre todo a la relevancia del incremento punitivo que viene impuesto por la aplicación de la agravación.
Y en este sentido es claro que si en el nuevo marco legislativo la "notoria importancia" determina un incremento ciertamente extraordinario de penalidad ( un mínimo de nueve años de privación de libertad para los casos de cocaína, que son los más frecuentes), la agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia, que justifiquen este acentuado incremento punitivo. En consecuencia la doctrina jurisprudencial debe evolucionar para adaptarse al nuevo marco legislativo.
En tercer lugar concurren también razones de efectividad. El nuevo marco punitivo, - para simplificar y centrarnos en los casos más relevantes vamos a referirnos al establecido para las drogas del tipo de la cocaína - abarca un amplio arco para el tipo básico, de tres a nueve años de privación de libertad, que permite una aplicación proporcionada y efectiva del instrumento penal, valorando la gravedad relativa de las conductas enjuiciadas y la culpabilidad de su autor, e individualizando la pena correspondiente. De este modo cabe una respuesta punitiva diferenciada, y en consecuencia más efectiva, proporcionada y disuasoria, que permite sancionar más gravemente, por ejemplo, la introducción de seiscientos gramos de cocaína que la de doscientos, sin abandonar el marco punitivo básico. Y diferenciar, al mismo tiempo, dichos supuestos de los notoriamente importantes, que determinan la aplicación del marco agravado de nueve a trece años y seis meses de prisión.
Sin embargo la aplicación de un límite muy reducido de la notoria importancia, determina en la práctica que todos esos supuestos se traten de forma indiferenciada, con la imposición de la pena de nueve años de prisión, mínimo del tipo agravado. Con ello no solo se vulnera el principio de proporcionalidad, sino que se distorsiona la efectividad de la respuesta penal, que es eficaz cuando es afinada y no cuando es indiscriminada. La consecuencia inmediata es que se prima indirectamente el gran tráfico, pues la sanción será en la práctica la misma por cinco Kilos de cocaína que por quinientos gramos.
Esta distorsión no solamente se produce por la mínima capacidad de individualizar las respuestas, sino también por la reacción jurisdiccional frente a la necesidad de aplicar de forma generalizada, a supuestos menores, la penalidad tan rigurosa prevenida para el subtipo agravado. Dado que la elevada magnitud del mínimo no permite individualizar la pena atendiendo a las circunstancias personales de los autores, los Tribunales de instancia, en la búsqueda de una justicia material que los reducidos límites de la notoria importancia dificulta extraordinariamente, se ven forzados, en ocasiones, a la apreciación de dudosas eximentes incompletas (estado de necesidad, miedo insuperable), o bien grados imperfectos de ejecución (tentativa) o de participación (complicidad), según ha podido apreciar este Tribunal a través de la experiencia proporcionada por el ejercicio de su labor casacional desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Esta experiencia constituye una razón adicional para adaptar el criterio jurisprudencial a las necesidades derivadas del nuevo marco punitivo.
En definitiva, tanto razones de legalidad, como de proporcionalidad y de eficacia, aconsejan la modificación, meditada, del referido criterio jurisprudencial.
Expuesta la necesidad de la modificación, es preciso ahora concretar los nuevos parámetros. Es claro que la seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley imponen establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante a estos efectos por la mayoría de la Sala casacional.
Tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo ( diez días ). Se obtiene asi la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala.
Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre del año en curso emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachis.
Este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad.
Aplicando dicha doctrina al caso actual, se impone la estimación del motivo, sin que haya lugar a la apreciación de la atenuante también interesada por no concurrir base fáctica para ello.
Teniendo en cuenta que la cantidad de droga ocupada es relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior constituía notoria importancia, se estima procedente imponer la pena de cinco años de prisión, pues como ya se ha expresado el nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco de tres a nueve años, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Alfonso , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, instruyó Sumario nº 1/2000, contra Alfonso , provisto del DNI nº NUM002 , hijo de Simón y de Clara , natural de Albuñol, nacido el día 7 de abril de 1947, mayor de edad, vecino de La Gangosa-Vicar, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM003 , piso NUM001 , pta.NUM000 , cuya instrucción, estado civil, solvencia o insolvencia no constan, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de diciembre de 1999, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de dicha localidad, con fecha 10 de noviembre de 2000, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se aceptan los antecedentes de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no procede apreciar la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, procede excluir la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de CINCO AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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