STS, 27 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 108/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Imanol, Linay Felix, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que los condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados respectivamente, por las Procuradoras Sras. Cañedo Vega, Almansa Sanz y De Francisco Herrera.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Jeréz, instruyó sumario con el número 104/95, contra Imanol, Linay Felixy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 23 de Septiembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en el año mil novecientos noventa y cuatro, los ahora acusados Lina, Enrique, Benitoy Imanol, se dedicaban a la venta de heroína en una casa ubicada en la barriada "El Agrimensor" de Jeréz de la Frontera, calle DIRECCION000número NUM000, perteneciente a Lina, que no la habitaba y la tenía adscrita a dicho uso.
El Ayuntamiento de la ciudad, la agrupación de vecinos de la barriada y numerosas personas, presentaron quejas en la Comisaría de Policía, denunciando la alarma y las molestias que provocaba tal actividad de venta, montándose en el mes de Diciembre del mismo año un servicio de vigilancia mediante el que los agentes de la autoridad pudieron constatar que a la mentada casa concurrían numerosas personas conocidamente toxicómanas, que unas veces realizaban transacciones con personas que desde el interior las atendía a través de una ventana, y otras entraban en la casa, de la que salían tras breve espacio de tiempo; comprobándose asímismo que Linaacudía a la casa sobre las diez o diez y media de la mañana y permanecía allí hasta bien entrada la noche, y que la presencia de los acusados Benito, Enriquey Imanolen la casa era constante; destacándose como concurrente asiduo el también acusado Jose Manuel, que a diario entraba en la casa si bien su permanencia en la misma era de escasa duración.
Con motivo de estos hechos, el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Jerez de la Frontera incoó Diligencias Previas 1.626 de 1.994, en las que con fecha 14 de Diciembre de 1.994 se acordó entrada y registro en la mencionada casa; y siendo las doce y treinta horas del mismo día, la propia Magistrada titular del Juzgado, bajo la fe de la Secretaria y asistida de varios funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía practicó dicha diligencia con el siguiente resultado: Al fondo, en una habitación, se encontraron sobre una mesa diez papelinas de heroína con peso conjunto de 4.843 gramos y un grado de pureza del 41,61 por ciento, papel de estaño, envoltorios de plástico enteros y recortados, un espejo, unas tijeras, una bolsa conteniendo catorce mil quinientos veintisiete gramos de heroína y sesenta y una mil pesetas, siendo sorprendido en dicha habitación, manipulando dichos útiles y la droga, el acusado Felixal que se ocuparon veintiocho mil seiscientas pesetas; en otra dependencia estaban los acusados Emilioy Benito, que tenía en su poder once mil pesetas, y dos mujeres llamadas Filomenay María Teresa, manifestando esta última, que estaba allí a la espera de que se le suministrase una papelina de cocaína; en el cuarto de baño se halló una balanza de precisión escondida detrás del lavabo, y en la chimenea se recogieron, en número que no consta, bolsas de plástico recortadas. Mientras se practicaba la diligencia, entró en la casa el acusado Imanol, que llevaba en la cartera cincuenta y dos mil pesetas.
Todos los acusados son mayores de edad. Lina, Benitoe Jose Manuelcarecen de antecedentes penales, y a Imanoly Enriqueles constan antecedentes penales cancelables.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Jose Manueldel delito contra la salud pública del que se le acusa, con declaración de oficio para la quinta parte de las costas procesales.
CONDENAMOS a Lina, Benito, Enriquey Imanol, como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de diez millones de pesetas cada uno de ellos, con arresto subsidiario de veinte días para el caso de que no hicieren efectiva la multa por insolvencia; con las accesorias de suspensión para todo cargo público y derecho de sufragio, por el tiempo de duración de las penas privativas de libertad que se decretan.
Dése el destino legal a la droga intervenida.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se establecen, declaramos de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados, lo que se acreditará en fase de ejecución de sentencia.
Reclámense al instructor las piezas de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada Lina, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Recurso de casación por Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal.
- La representación del procesado Imanol, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se formula igualmente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
- La representación del procesado Enrique, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, utilizando la vía del art. 5.4 de la LOPJ., en relación con la vulneración del Derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Noviembre de 1.998.
Respetando el orden de presentación de los recursos examinaremos en primer lugar el formalizado por Linaque interpone un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 del anterior Código Penal.
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- Sostiene que no existe una base fáctica que sustente la condena por delito contra la salud pública ya que se ha establecido la autoría simplemente por ser dueña de una casa en la que no habita y en la que, en un registro, se encuentra droga.
Apartándose del propósito casacional inicialmente invocado se centra en impugnar la prueba practicada y así pone en cuestión el testimonio del policía que realizó la vigilancia de la casa. Alega que no existe un solo testigo que haya visto a la recurrente vender droga y en relación con el registro mantiene, que no estaba presente la interesada. También destaca el hecho de que la droga, no era visible en toda la vivienda, sino que estaba al fondo de una habitación. Termina citando una sentencia de esta Sala en la que se dice que el hallazgo de la droga no es suficiente para atribuir su posesión a la persona que se encuentra en el lugar donde se detecta.
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- La formula casacional elegida por la parte recurrente nos lleva necesariamente al examen del hecho probado, para comprobar si se contienen los elementos objetivos y subjetivos que son necesarios para configurar el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada. El relato fáctico describe los antecedentes que pusieron en marcha la investigación, a partir de la denuncia de agrupaciones de vecinos y de numerosas personas de la barriada. Montada la oportuna vigilancia, se detecta un movimiento constante de conocidos toxicómanos, que en ocasiones realizaban las transacciones desde el exterior y en otras entraban en la casa saliendo a los pocos momentos.
La sentencia afirma también que la casa pertenecía a la recurrente, aunque no la habitaba, si bien la dedicaba a la venta de droga. y que ésta acudía a la casa sobre las diez y media de la mañana y permanecía allí hasta bien entrada la noche.
En la casa se ocuparon diversa cantidad de heroína, papel de estaño, envoltorios de plástico, un espejo, unas tijeras y dinero. En el cuarto de baño se encontró una balanza de precisión y en la chimenea más bolsas de plástico.
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- Sin entrar en el análisis de la falta de presencia de la interesada en el momento de verificarse la entrada y registro, pues es evidente que no se encontraba en el lugar ni había sido previamente detenida, el resto de las objeciones a la validez de la diligencia las abordaremos al examinar las alegaciones del siguiente recurrente que dedica todo su esfuerzo a combatir su adecuación a la legalidad .
El elemento objetivo del delito de trafico de drogas, radica en la posesión o tenencia de una cantidad determinada de sustancias que hayan sido clasificadas como estupefacientes o psicotrópicos y es notorio y evidente que la heroína encontrada es una droga que causa un grave daño a la salud. Esta tenencia o posesión no exige un relación constante o permanente con la droga, siendo suficiente una detentación o capacidad de disposición, como sucede en el caso presente, en el que consta en el hecho probado que la recurrente tenia un protagonismo indiscutible en la realización de las ventas mientras permanecía en la casa. La incuestionabilidad de este hecho nos sitúa ante la constatación de la existencia del elemento objetivo del tipo.
Como elemento subjetivo es necesario que la posesión o tenencia sea meramente instrumental y al servicio de una finalidad última, que no es otra que la distribución de la droga entre los potenciales consumidores. Este dato, indispensable para la adecuada tipificación del hecho, también aparece perfectamente diseñado en el relato factico en cuanto que se afirma directamente que, en la casa se realizaban transacciones con los consumidores pero ademas y de manera indirecta, este propósito de venta se desprende también de todos los elementos facticos incluidos en el hecho probado, como la posesión de útiles para tratar la droga y dividirla en dosis destinadas al consumo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El siguiente recurrente, Imanolformaliza cuatro motivos de los que trataremos conjuntamente los tres primeros por referirse todos ellos a la posible vulneración de la inviolabilidad del domicilio.
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- El primer motivo se formula al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que se ha infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que se consagra en el articulo 24.2 de la Constitución.
En realidad se centra en atacar la validez de la diligencia de entrada y registro, por estimar que se ha vulnerado la legalidad al no constar en el acta la presencia de dos testigos, distintos de los que menciona el párrafo segundo del articulo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se encontrare el interesado o la persona que legítimamente lo represente. De lo anterior establece que, la prueba fue obtenida de forma ilegal y por tanto carece de fuerza probatoria, invocando el efecto reflejo del articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.
Consta en las actuaciones, que la diligencia de entrada y registro fue precedida de una resolución judicial en forma de Auto, debidamente fundamentada y sin que haya sido objeto de impugnación. En el caso presente se da la circunstancia añadida, de que asistía a la práctica de la diligencia la propia Juez de Instrucción titular del juzgado que realizaba las investigaciones y estuvo acompañada de la Secretaria Judicial, por lo que se cumplen los requisitos exigidos por la ley procesal de manera sobreabundante en cuanto que la titular del juzgado pudo haber delegado la practica material de la diligencia. Ademas consta que la diligencia se llevo a cabo en presencia de varios de los acusados, que eran los que estaban presentes en el momento de llevarse a efecto y si no asistió la propietaria de la vivienda fue porque en aquél momento no se encontraba en su interior. Dos de las personas presentes, eran ademas los usuarios de la vivienda por habérsela cedido su titular al haber sido expulsados de su hogar familiar.
Respecto de la inasistencia de testigo no se puede olvidar, como señala el Ministerio Fiscal, que el articulo 281.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial derogó implícitamente la exigencia de que estuviesen presentes dos testigos instrumentales, al establecer que la plenitud de la fe publica, en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos. La nueva redacción del articulo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescinde de los testigos instrumentales, por lo que su presencia resulta innecesaria y no entorpece la validez de la diligencia realizada por la fedataria publica.
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- Los motivos segundo y tercero, también amparados en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del articulo 14 de la Constitución (principio de igualdad) y el articulo 18.2 (inviolabilidad del domicilio).
Aunque se estructuran y proponen por separado en realidad son una continuación del primer motivo pues aluden a la ausencia de los testigos como elemento invalidador de la diligencia de entrada y registro. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto para contestar también a estas propuestas casacionales.
Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados.
El motivo cuarto de este recurrente se interpone al amparo del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 344 del anterior Código Penal.
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- Inicia su argumentación sosteniendo que el precepto requiere que se favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico o que se posean con este ultimo fin. Analiza el hecho probado y afirma que no se ha tenido en cuenta que no estaba presente cuando se efectuó el registro sino que llega con posterioridad al mismo. No se le encuentra en su poder ninguna cantidad de droga, ni ningún otro objeto que permita pensar que estaba manipulando dicha sustancia. La droga estaba en una habitación, por lo que en modo alguno puede hablarse de que fuera poseída por el acusado. Solo reconoce que en el momento de ser detenido llevaba en la cartera cincuenta y dos mil pesetas.
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- El contenido literal del hecho probado, nos dice que el recurrente en compañía de otros acusados, se dedicaba a la venta de heroína en una casa de la localidad de Jerez de la Frontera. Más adelante añade que se realizaron labores de vigilancia y que se pudo constar las transacciones de droga realizados en dicho domicilio y se termina el relato, afirmando que la presencia del recurrente en la casa era constante. Se confirman las sospechas mediante una diligencia de entrada y registro en la que se encuentra droga y útiles para su manipulación y declara que el acusado entró en la casa, portando cincuenta y dos mil pesetas, mientras se realizaba la diligencia judicial.
Nos encontramos ante una serie de indicios, todos ellos concurrente y de signo incriminatorio, que permiten extraer como consecuencia que el recurrente se dedicaba a la venta de droga tal como se afirma en el inicio de la narración histórica. Dicha declaración, que no puede ser alterada por la vía del error de derecho, satisface plenamente los requisitos objetivos y subjetivos, necesarios para configurar el delito contra la salud publica por el que ha sido condenado y supone la tenencia o posesión de la droga y el propósito o finalidad de dedicarla al trafico.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El ultimo recurrente Enrique, formaliza un único motivo al amparo conjunto del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado el 18 de la Constitución en los que se refiere a la inviolabilidad del domicilio.
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- Señala que la diligencia de entrada y registro se ha realizado sin la presencia del titular del domicilio, por lo que se han incumplido las previsiones del articulo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Argumenta escalonadamente que no estuvo presente el titular de la vivienda, que tampoco se practicó en presencia de un individuo de su familia y por ultimo que no se recabó la presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo, por lo que se le ha creado indefensión.
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- En relación con la presencia de los testigos, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo al contestar a semejante alegación de otro de los recurrentes.
Por lo que respecta a la ausencia del titular de la vivienda o de un miembro de su familia, debemos recordar que el articulo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone este requisito siempre que el interesado fuere habido por estar presente o por haber sido detenido previamente, pero esta condición cede cuando ello no es posible, en cuyo caso será suficiente con que se entienda la diligencia de entrada y registro con cualquiera de sus ocupantes, como sucede en el caso presente, en que precisamente el recurrente fue la persona que se encontró en primer lugar dentro de la vivienda, hallándose en otras habitaciones, otras cuatro personas que presenciaron el registro.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Lina, Imanoly Enriquecontra la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de 1996 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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