STS 586/2005, 21 de Abril de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:2473 |
| Número de Recurso | 638/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 586/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de Luis , contra la Sentencia nº 494/2004 de fecha 06/05/2005, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, en la causa Rollo 15/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 108/2003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guimar, seguida contra aquél y otro por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña Pilar Moliné Pérez.
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El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guimar inició el Procedimiento Abreviado nº 108/2004 (antes DP 1203/2003) por delito contra la Salud Pública contra Luis y otros, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que en la causa Rollo 15/2004 dictó Sentencia nº 494/2004 de 06/05/2004, que contiene los siguientes hechos probados:
"HECHOS PROBADOS: Que el acusado Luis , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 06/11/2003, se venía dedicando, desde fecha no concretada, a la distribución en el mercado de sustancias estupefacientes, para lo cual se valía como intermediarios de Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 06/11/2003, y de Braulio mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en prisión provisional por esa causa del 6 de noviembre al 25 de noviembre de 2003.- Que del día 03/11/2003 sobre las 12,15 horas, los acusados Luis y Juan Antonio , que eran drogodependientes en el momento de los hechos, se encontraron en la Estación de Servicio BP-Pulsor de la Carretera General de acceso a Guimar una vez allí, Juan Antonio entrega a Luis 2.180 euros, a cambio de tres paquetes que éste se introduce en el calzoncillo, tras lo cual se detuvo Juan Antonio que entrega 1,04 gramos de cocaína, e incautándosele del calzoncillo 297,8 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud la cocaína con una riqueza del 83,95 %, un revólver de juguete, dos hojas con anotaciones manuscritas de nombres y cantidades y un teléfono móvil adquirido con el producto del ilícito tráfico. La cocaína intervenida en el momento de la detención estaba destinada a ser distribuida a terceras personas en cuyo caso habría alcanzado en el mercado un valor de 23.500,00 euros, siendo una sustancia de las que causan grave daño a la salud.-Mientras tanto Luis marchó en su vehículo en dirección Santa Cruz de Tenerife, siendo seguido pero no alcanzado por la policía.- Que al día siguiente se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio de Juan Antonio , encontrándose un cuchillo de unos 20 cms con la hoja manchada de cocaína, dos envases conteniendo 11,73 y 8,43 gramos de semillas de cannabis sativa, y otro conteniendo 6,41 gramos de marihuana, drogas que no causan grave daño a la salud.- Que el mismo día 3 de noviembre de 2003, en horas de medio día, previa cita telefónica, se encontraron los acusados Luis y Braulio , que estaba acompañado de su compañera sentimental Margarita , en las inmediaciones de la farmacia situada en la Avenida de Anaga de la Santa Cruz de Tenerife, frente a la estación del Jet-Foil, ocupándosele al acusado Braulio 1.590 euros, sin que conste que tal dinero lo fue para adquirir droga a Luis .- Tras registrar a Luis los funcionarios le fueron encontrados en su ropa interior un envoltorio con 23,42 gramos de cocaína con una pureza del 65,12 que iba a entregar a Braulio para su distribución a terceras personas, siendo ésta una sustancia que causa grave daño a la salud y que en el mercado habría alcanzado un valor de 1.950 Euros, además portaba en sus ropas otro envoltorio con 2,42 gramos de cocaína al 69,34% y los2.180 euros que previamente le había entregado Juan Antonio , así como tres teléfonos móviles adquiridos con el producto de la ilícita venta de estupefacientes. Practicada esa tarde diligencia de entrada y registro en el domicilio de Luis , los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía encontraron dos básculas de precisión, un molinillo con restos de cocaína, dos cubetas de laboratorio y numerosas bolsas con vaciados circulares o recortes, siendo éstos efectos que se utilizan para preparar la droga para su posterior distribución, cuatro botes de acetona y un bote de hormonas de enrizamiento, sustancias que se utilizan para ser, mezcladas con la droga; una caja con 20 comprimidos de ciclofalina, 341,9 gramos de marihuana y dos envoltorios conteniendo 36,99 gramos de cocaína con una riqueza del 47,95% y 54,81 gramos de la misma 81,58% siendo estas sustancias también destinadas al ilícito tráfico, y que en el mercado habrían alcanzado un valor total de 8.600,00 euros. Así mismo fueron intervenidos un brazalete de lo que parece oro, una cámara de vídeo, unos prismáticos y una cámara fotográfica, todo lo cual ha sido adquirido con dinero procedente de la venta ilícita de estupefacientes; asímismo una libreta de ahorros de la entidad Caja Canarias, con número de cuenta NUM001 , a nombre de sus tres hijos Íñigo , Mercedes y Sara con un saldo de 302.050.61 euros, siendo este dinero también procedente del tráfico ilícito".
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La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Luis y a Juan Antonio , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia en el primero de la atenuante 21.5 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias en el segundo, a la pena de 5 años de prisión y multa de 101.600 euros a Rubén y tres años y seis meses de prisión y multa de 70.200 euros a Juan Antonio e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena a ambos y al pago de las costas por terceras partes.- Asimismo debemos absolver y absolvemos a Braulio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de las costas correspondientes.- Al comiso de la droga, dinero y efectos a ambos intervenidos incluso el saldo existente en la libreta de Caja Canarias nº NUM001 .-Y para el cumplimiento de la pena principal de privación de libertad impuesta a los condenados, en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Así, por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos". Y, con fecha 28/05/2004, se dictó por dicha Audiencia auto de aclaración de esa sentencia cuya parte dispositiva versa del siguiente tenor literal: "Parte Dispositiva: La Sala resuelve: Aclarar la sentencia de esta Sala de fecha 6 de mayo de 2004, en el único sentido de que en la comisión de los hechos concurre la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal en el acusado Juan Antonio y no en el también acusado Luis , como por error de transcripción se consignará en la sentencia".
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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de Luis , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de Luis se basa en los siguientes motivos de casación:
Formulado por la vía casacional del art. 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del art. 24 párrafo 2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas y a la tutela judicial efectiva.-Segundo.- Formulado por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 Constitución Española. Tercero.-Formulado por el cauce especial de artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrados en el artículo 18.1º y 3º CE.
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Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó el recurso e interesó su desestimación; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12/04/2005.
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El Primer motivo de impugnación es deducido al amparo del art. 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por infracción del art. 24.2 de la Constitución (CE), que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva; infracción que, a su vez, centra el recurrente en que se ha fundado el fallo condenatorio con pruebas nulas de pleno derecho, y en que el art. 11 LOPJ establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Pero como, para sostener tal nulidad, parte el recurrente de la invalidez de ciertas intervenciones telefónicas y de ello parte también en los dos restantes motivos, se hace necesario examinar aquella cuestión de nulidad de manera que abarque las tres causas de impugnación; y siguiendo el orden con que el resumen de la doctrina de esta Sala (véanse la sentencia del 23/04/2004 y las que cita) trata de los requisitos a que han de ajustarse las intervenciones telefónicas para que sean constitucionalmente correctas y para que sean probatoriamente eficaces.
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Señala el recurrente que se ha violado el art. 18 CE por falta de una motivación adecuada en el auto que primeramente acordó la intervención, al ser basado en una exposición policial de meras sospechas.
Ese primer auto, fechado el 21/08/2003, está dictado dentro de un procedimiento judicial; y, en consecuencia, desde esa perspectiva, no hay inconveniente alguno sobre la judicialidad de la medida.
El auto hace referencia detallada a una previa información policial; pero añade consideraciones en orden a proporcionalidad y la racionalidad de la medida, la existencia de indicios racionales, la necesidad, la especialidad y la subsidiariedad.
La exposición de la Policía pormenoriza la práctica de una investigación a lo largo de un año, con reiteradas vigilancias y seguimientos de cierto individuo, que tiene disponibilidad económica desproporcionada con la explotación de un invernadero y que tiene contactos con personas vinculadas a niveles de redistribución de drogas; y resalta que se han agotado de tal modo las gestiones que se hace necesaria la intervención telefónica para acceder a un nivel superior en la investigación; lo cual supone la expresión de la noticia racional del hecho y de la probabilidad de su existencia.
Debe, así pues, afirmase que hubo adecuada fundamentación y motivación en el auto interventor.
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Niega el recurrente que hubiera control judicial en el desarrollo de la medida adoptada.
El auto establece estrictas medidas de control: "Participándose a este Juzgado cada quince días el seguimiento de la misma, mediante la entrega de los soportes originales de las cintas que serán custodiadas por el Secretario de este Juzgado para poder realizar de forma inmediata, la audición de las mismas, así como la selección y transcripción de las conversaciones desechando aquéllas que no afecten al objeto de la investigación, con la presencia y cotejo del Secretario Judicial. Quedando sin efectos desde el momento en que queden cumplidos lo fines para los cuales fue solicitada". Y, es más, el 18/09/2003, la Policía dirige un oficio al juzgado que instruye, en que hace constar que ese juzgado conoce, coordina, controla y dirige la investigación. De donde ha de inferirse que, caso de que la intervención hubiera omitido o eludido los requisitos jurisdiccionales exigidos, el juez lo hubiera puesto de relieve, y no ocurrió así.
Ciertamente que los autos de prórroga aparecen concatenados al primero, pero consta en las actuaciones que tales autos sucesivos se adoptaban tras nuevas informaciones detalladas que aportaba la Policía y que incluían transcripciones de lo que hasta entonces se venía escuchando.
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En relación asimismo con la supuesta falta de control judicial, aduce el recurrente que al folio 205 (también cita equivocadamente el folio 344) consta el cotejo entre grabaciones y transcripciones sin que las hojas de las segundas aparezcan adveradas (es decir, que en ellas no figura firma o rúbrica) por el fedatario público.
Pero las hojas constan unidas a las actuaciones, nada exige que todos los folios estén firmados o rubricados por el Sr. Secretario; y lo que sí aparecen en las actas de cotejo, después del cuerpo en que figura la presencia no sólo de secretario, sino también del juez, son sendas firmas bajo el título "el Juez" y "Secretario Judicial"; lo que responde a lo preceptuado en los arts. 280 y 281 LOPJ. 5. En el segundo motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 CE, por no existir actividad probatoria válida de cargo; para lo que toma como base que es nula la intervención telefónica, de donde concluye la nulidad de todos los demás medios probatorios al estar con aquélla enlazados.
Ya hemos examinado que no existe tal nulidad de intervenciones telefónicas. En el juicio las partes tuvieron la oportunidad de someter ese medio probatorio a contradicción; y la sentencia cuenta también con otros medios probatorios obtenidos y aportados al proceso con respeto a las normas constitucionales y legales, y que, por lo expuesto, carece de contaminación: diligencia de aprehensión de cocaína en poder de Juan Antonio tras reunirse con Luis , declaración de Juan Antonio , diligencia de aprehensión de cocaína en poder de Luis , acta de entrada y registro en el domicilio de Luis con ocupación de drogas y otros objetos, declaraciones de los policía-testigos (arts. 717 LECr.), informe sanitario sobre la droga.
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En el tercer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, es denunciada la infracción de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, reconocidos en el art. 18.1º y 3º CE; lo que se trata de delimitar como se hace en el primer motivo. Ya hemos dilucidado que la intervención telefónica, llevada a cabo en el marco del art. 579 LECr., no ha quebrantado norma constitucional o ley alguna.
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El recurso ha de ser desestimado y, con arreglo al art. 901 LECr., deben ser impuestas las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, ha interpuesto Luis contra la sentencia dictada, el 06/05/2004, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José-Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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