STS, 1 de Abril de 1996
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 3756/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 38 de los de Madrid instruyó sumario con el número 24/91 contra Luis Miguely otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 4 de noviembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "Como consecuencia de denuncias anónimas de vecinos, funcionarios de la Policía Nacional montaron un dispositivo de vigilancia en torno a la vivienda de los procesados Luis Miguel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia declarada firme el día 9 de octubre de 1990 por un delito de hurto a la pena de 30.000 pesetas de multa y en sentencia declarada firme el día 19 de febrero de 1991 por delito contra la salud pública a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas, y Amparo, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia declarada firme el día 4 de julio de 1991 por delito contra la salud pública a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y 500.000 pesetas de multa, sito en la CALLE000nº NUM000-NUM001de esta capital, pudiendo comprobar que en el portal del inmueble se producía un movimiento continuo de drogadictos conocidos por los funcionarios, que entraban y salían del mismo, ante lo que procedieron a solicitar del Juzgado de Guardia el correspondiente mandamiento de entrada y registro, y una vez obtenido procedieron el día 15 de octubre de 1991 a realizar el registro de la referida vivienda, que se hizo sin la presencia del Secretario del Juzgado, pero con la asistencia de dos testigos vecinos del inmueble, que estuvieron presentes durante todo el registro y observaron con detalle todos los movimientos que los funcionarios realizaron en la vivienda así como los objetos que iban encontrando, registro que también fué presenciado por la procesada Amparo. En el registro se encontraron un trozo de haschis de 1,5 gramos, 11 bolsitas que contenían 5,6 gramos de heroína y una riqueza del 53,6%, una bolsa con 100 gramos de heroína y una pureza del 62,2% y otra bolsa con 36 gramos de heroína y una riqueza del 61,4% droga que estaba oculta en un armario y que el acusado Luis Migueltenía en su poder para destinarla al consumo de terceras personas mediante su venta. También se encontraron durante el registro 1.204.000 pesetas, procedente de la actividad a que se dedicaba el procesado, así como dos balanzas de precisión y tres rollos de papel de plata.- Cuando tuvieron lugar los hechos los dos procesados eran adictos a la heroina, dependiendo de ella, adicción de Luis Miguelque se inició en el año 1984 y la de Amparoen el año 1989, habiendo realizado diversos tratamientos de desintoxicación sin éxito.- La procesada Amparosabía que en la casa había pequeñas cantidades de droga que los dos procesados destinaban a su consumo, pero desconocía que el otro procesado tuviese ocultas en la vivienda las referidas cantidades de sustancias estupefacientes, así como el dinero, no participando de la ilícita actividad de Luis Miguel." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos absolver y absolvemos a la procesada Amparodel delito contra la salud pública de que le acusaba el M.Fiscal en la presente causa, dejando sin efecto el auto de procesamiento y las medidas acordadas en el mismo respecto a dicha procesada.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Miguel, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 10 AÑOS y 1 DIA DE PRISION MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la MULTA de 101 MILLONES DE PESETAS, así como al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.- Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 y 11.1 ambos de la LOPJ, en relación con el 18.2 de la C.E., por entender que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849,2 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 de la LECr., por inaplicación del art. 9,1 en relación con el 8,1, ambos del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 21 de marzo.
El letrado recurrente, Don Jorge García de Oteiza, informó en apoyo de su escrito de formalización, solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó los tres motivos del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.
El procesado Luis Miguelque ha sido condenado por la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de noviembre de 1994, como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de diez años y un día de prisión mayor, y multa de ciento un millones de pesetas, accesorias y costas, impugna tal fallo condenatorio con un recurso de casación de infracción de ley articulado en tres motivos.
Se abre por uno, de infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5,4 y 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 18,2 de la Constitución Española, por entender que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
El motivo pone el acento en un registro domiciliario sin la presencia del Secretario Judicial y estima radicalmente nula dicha diligencia, tanto por tal ausencia del fedatario, como por un mandamiento judicial carente de la imprescindible motivación.
Después, en un análisis de la diligencia de registro, destaca que los testigos asistentes pueden llegar a confundir de forma notable la cantidad de dinero contada en su presencia y esta es la única prueba de cargo en que se fundamenta la sentencia.
En cuanto a la comprobación de los funcionarios actuantes de que subían y bajaban de la referida casa del procesado conocidos drogodependientes, no se sustenta en ningún dato objetivo, al no recabarse la identidad de uno solo. Pone asímismo el acento en la ausencia de imparcialidad de los testigos, pues el registro se practicó por una información vecinal anónima.
Los hechos ocurren el 15 de octubre de 1991, antes de promulgarse la Ley Orgánica 10/1992, de 30 de abril, y en tal sazón la doctrina jurisprudencial mantenía que la presencia del Secretario tan sólo era exigible en los registros practicados directamente por el Juez de Instrucción, pero, en modo alguno, a los realizados por los funcionarios policiales con el oportuno mandamiento. No debe olvidarse que ya el auto del principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el Tribunal Constitucional, 349/1988, de 16 de marzo, recogió que la falta de Secretario no afectaba a ningún derecho fundamental, y así se pronunció la doctrina jurisprudencial en diversas sentencias -ad exemplum, de 30 de mayo y 23 de septiembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 27 de julio y 2 de octubre de 1991- entendiendo una mera irregularidad procesal. Por tanto, tratándose de una exigencia de esta clase habría que seguir el principio " tempus regit actum ", pues lo que en tal fecha no puede reputarse atentatorio a la inviolabilidad domiciliaria, habida cuenta la autorización judicial autorizando la entrada. En todo caso, y sin atender a las sucesivas reformas del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, primero, la ya citada de la Ley Orgánica 10/1992 y luego, la vigente de la Ley Orgánica 22/1995, de 17 de julio, ambas posteriores a los hechos, como señaló la sentencia 301/1993, de 17 de febrero, han existido dos corrientes de interpretación jurisprudencial que coincidiendo en la nulidad del acto de entrada y registro hecho sin los requisitos legales, en particular la asistencia del Secretario Judicial, o, al menos, en su irregularidad procesal, matizaban con distinto alcance dicha nulidad, pues si una de tales interpretaciones afirmaba que la nulidad del acto "contaminaba" todas las pruebas derivadas del mismo, que no podían convalidar la asistencia al acto del juicio oral de los agentes policiales y testigos que intervinieron en el mismo, otra segunda interpretación admitida que las declaraciones de agentes y testigos en el acto del juicio oral quedaban exentas del vicio originario de nulidad y, en todo caso, las demás pruebas objetivas aportadas a la causa fueran halladas en el registro o en otra coyuntura ajena al mismo, como la clase y la cantidad de la droga ocupada, instrumentos y fármacos para pesarla o "cortarla" y demás de parecido jaez, estas pruebas podrían dar fundamento al juicio de convicción de la Sala.
Ambas tendencias interpretativas han sido superadas a partir de la sentencia 30 marzo 1992, capital en este punto, y exhaustiva en su argumentación, la que, en síntesis viene a expresar, que el acto de entrada y registro domiciliario sin asistencia del Secretario judicial es una diligencia nula de pleno derecho y de la misma no pueden derivarse los efectos de prueba preconstituída que habiendo asistido el Secretario judicial tendría, lo que no es óbice a que el propio imputado o imputados y testigos puedan, en el acto del juicio oral, declarar respecto de lo que oyeron o vieron, sin que en esta fórmula general puedan entrar los Policías actuantes, aunque ellos sean ajenos a la irregularidad, porque al haber actuado como delegados del Juez de Instrucción (Vid. artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanarse a través de sus propias declaraciones.
Por otra parte, si el inculpado reconoce ante el Juez por ejemplo, que en el domicilio objeto del registro tenía una balanza de precisión o un dinamómetro y tales o cuales sustancias, aunque afirme que eran para su propio consumo, es obvio que el Juzgador podrá inferir de tales manifestaciones el ánimo de traficar al unir lo que el acusado dice con la realidad que le rodea. Y otro tanto hay que decir de los testigos con excepción de los agentes de policía.
En resumen, todas las pruebas que el Tribunal utilice extramuros de la diligencia de entrada y registro serán válidas.
En el supuesto traído a la censura casacional, nos encontramos con las declaraciones de los testigos en el plenario Oscary Rosa, afirmando el primero que vió como la Policía encontraba dos bolsitas que se pesaron ante el y dos básculas y el dinero (cerca de un millón y medio) y el dinero se contó ante él y la otra añade que presenció el registro y se encontró una sustancia en el dormitorio y el procesado dijo que a su mujer la dejaran en paz, que no tenía nada que ver, que él se dedicaba a vender, añadiendo a preguntas de la defensa que lo sacaron de un armario de la habitación.
Si a esto se añade que el propio acusado ante el Juzgado, pues hizo uso de su derecho de no declarar ante la policía, tras la oportuna información de derechos y en presencia de letrado, reconoció la droga en su domicilio, pero la atribuyó a otras personas que viven allí. Si bien, su hermano señaló ser el titular del arrendamiento y que en la vivienda solo viven el procesado y una amiga. Esta en su declaración judicial con Abogado e instrucción de derechos, re refirió a un árabe que de vez en cuando va por la casa. Ella lo repite en el plenario y reconoce que los policías sacaron la droga de su dormitorio, también el recurrente habla ahora de un árabe en singular.
Si desde tal irregularidad procesal, el motivo tiene que decaer, otro tanto ocurre con la aludida falta de motivación del auto autorizando la entrada. Como ya señaló la sentencia de esta Sala 1083/1994, de 20 de mayo, tal exigencia legal de motivación se recoge en el aspecto formal en los autos (y sentencias), como se expresa en los artículos 248,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La fundamentación no tiene por qué ser agotadora del razonamiento determinante, ni exhaustiva de todos los posibles argumentos lógicos de la aplicación normativa al caso, siendo suficiente una motivación que exprese las líneas generales del razonamiento.
La doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 14/1991, 122/1991 y 199/1991, 27/1992, 159/1992 y 175/1992- ha destacado que la ausencia de tal requisito supone una lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 de nuestro Texto fundamental.
El derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable al conocimiento de las razones de las resoluciones judiciales, pero no obliga al órgano jurisdiccional a realizar, en modo alguno una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente que se exprese el por qué de lo resuelto - sentencias de esta Sala 1938/1993, de 10 de septiembre, 2066/1993, de 28 de septiembre y 2255/1993, de 15 de octubre-; siempre se ha sostenido inadecuada la praxis judicial que acude a fórmulas estereotipadas o clichés preestablecidos.
Pero como indicó dicha resolución, cuando el auto no se dicta por el Juez motu propio, sino en contestación y congruencia a una petición o solicitud -en este caso policial- donde se explicitan numerosas razones para ello, es de total motivación la respuesta que accede a tal solicitud que expresa, además no solo fecha, diligencia, nombre y apellidos de los titulares, calle, número, piso, interior derecha, sino la finalidad de la diligencia, que se reitera dos veces en la resolución "intervenir sustancia estupefaciente", y, finalmente, ordena en su parte dispositiva expedir mandamiento al Sr. Comisario de Policía de la Comisaría de Arganzuela y así se hace específicamente, como consta al folio 15 el oportuno mandamiento y no un testimonio del auto. Aquí se decreta la entrada y especifica horas del día, se señala el domicilio, la entrega al Sr. Comisario que por sí mismo o funcionarios a sus órdenes en quien delegue y acuerda ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
El motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se acoge a la vía casacional del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba, en concreto el fundamento jurídico séptimo.
Entiende el recurrente que la apreciación llevada a cabo por la Audiencia es errónea en cuanto al inicio de la adicción, dejando de tomar en cuenta que se trata de una adicción larga y grave, como reconoce la sentencia y además iniciada en los años de la adolescencia y de la que se intentó desintoxicar en diversas ocasiones. El error radica en el penúltimo párrafo del hecho probado que expresa que "cuando tuvieron lugar los hechos los dos procesados eran adictos a la heroina, dependiendo de ella, adicción de Luis Miguelque se inició en el año 1984..." Este error, a juicio del recurrente, se patentiza con el escrito del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y atención al drogodependiente (S.A.J.I.A.D.) -folios 49 y ss.- donde se expresa que Luis Migueltiene 26 años de edad, en la fecha de confección del documento (11 de noviembre de 1991) y que "a los 14-15 años se inicia en el consumo de la heroina, utilizándola esnifada, durante un año y a los 16 cambia la vía de utilización consumiéndola por vía intravenosa que utiliza hasta los 22 años".
Resulta evidente que el acusado nació en 1965 y se inició en la heroina a los 14-15 años, sería en 1979 y 1980, por lo que no fué en 1984.
En todo caso el error, aún estimando por documento a efectos casacionales tal informe - cosa que desde luego se niega, por falta de literosuficiencia y tratarse de datos aportados por el acusado- aunque ello no fuera así, carecería de trascendencia el supuesto error, sería una equivocación irrelevante. Como señaló la sentencia de 1 de abril de 1992, es reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden a que a nada conduce adicionar determinados extremos en la relación histórica si éstos, por su carácter accesorio o secundario nada pueden añadir al soporte fáctico preciso para la subsunción si los hechos básicos están ya recogidos en la resolución sometida a recurso y que, de otro lado, lo relevante es que el relato recoja o describa hechos auténticos y no las valoraciones o calificaciones de los mismos que la parte, desde su obviamente interesado y parcial sentir, quisiera ver reflejados en la narración.
Como se ha dicho también por esta Sala, la fijación de los hechos probados se ha de verificar de manera neutral, es decir, reflejando los acontecimientos tal como sucedieron, sin añadir valoración alguna, que debe relegarse al tramo posterior de la fundamentación exigida con arreglo a los arts. 120,3 de la Constitución Española, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Quiere ello decir, que aunque se adicionase y se rectificase que su inicio con la heroina data de 1979-1980, en nada alteraría el fallo de la sentencia, habida cuenta que la médico forense señaló -folio 35 del rollo de Sala- en su dictamen, luego ratificado en el plenario, que sus capacidades cognitivas y volitivas están conservadas y su exploración psicopatológica se encuentra dentro de los límites de la normalidad.
El motivo tiene que ser desestimado, TERCERO.- El último motivo por el cauce del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del art. 9,1, en relación con el 8,1 del Código Penal.
Sostiene el motivo la larga adición a la heroina que ha de traducirse en la semieximente, citando parcialmente determinadas resoluciones de esta Sala.
Como ha señalado la reciente sentencia 595/1995, de 26 de abril, la cuestión planteada es una cuestión de hecho y, por este motivo ajena al recurso de casación. En efecto, para decidir la cuestión planteada por el recurrente esta Sala debería practicar prueba sobre la incidencia que la drogodependencia ha tenido sobre la determinación de la conducta del mismo. En particular, se debería establecer si el recurrente como consecuencia de su adicción a la droga no podía comprender la antijuricidad de su conducta o si no podía conducirse según su comprensión. En los hechos probados no existe el menor punto de apoyo para decidir esta cuestión. Como ya señaló la sentencia de 12 de mayo de 1992 y repitió la 541/1995, de 8 de abril, la doctrina jurisprudencial de esta Sala suele aplicar la atenuante analógica a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por el consumo de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que actúen bajo el síndrome de la abstinencia -sentencias, entre otras, de 10 de octubre de 1984, 26 de junio de 1985, 15 de enero y 29 de marzo de 1986, 23 de marzo de 1987, 3 de enero, 23 de marzo, 13 de septiembre y 3 de diciembre de 1988, 20 de enero, 16 de marzo, 16 de mayo, 20 de septiembre y 12 de diciembre de 1989, 26 de marzo, 18 de abril, 28 de mayo y 11 de diciembre de 1990, 25 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril, 20 de junio y 11 de octubre de 1991-.
En general la doctrina de este Tribunal ha destacado que no basta ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes y que la excusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que la ingestión de droga produzca en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Como han recogido las sentencias de 27 de enero de 1993 y 347/1993, de 19 de febrero, hay que atender a los efectos de la droga sobre la imputabilidad en atención al deterioro psicosomático del agente, en todo caso se exige siempre necesidad de prueba, que el relato histórico de la sentencia exprese la concreta e individualizada situación en el momento de la comisión, tanto en atención a cual sea la droga a la que el sujeto sea adicto (droga blanda o dura), período de tiempo de la dependencia, cuanto en lo relativo a la singularización de tal momento, ingestión inmediatamente precedente, síndrome carencial con la obligada precisión de que de tales datos pueda deducirse una apreciación de que las facultades intelectuales y/o volitivas se hallaban notablemente disminuidas -sentencia 173/1993, de 2 de febrero-. En el fundamento jurídico séptimo, se describe con datos de valor fáctico, la condición de toxicómano en el recurrente, adicción de atrás pero lo niega por no tratarse de un pequeño traficante, ni afectar su adicción a la conciencia y a la voluntad.
Lo importante es el efecto de la drogadicción sobre la imputabilidad y el informe forense dice que no aparecen disminuidas y deben reputarse razonables y ortodoxas las razones esgrimidas en el fundamento jurídico séptimo para su rechazo.
No basta ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Aquí no se ha producido tal circunstancia y la adición en sus efectos es muy diferente conforme a las circunstancias particulares del sujeto, pudiendo afectar mas a uno que a otro. Aquí no consta que haya deteriorado la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, por lo que el motivo debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 1994, en causa seguida a Luis Miguel, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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