STS 478/2003, 4 de Abril de 2003
| Ponente | D. José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2003:2324 |
| Número de Recurso | 2976/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 478/2003 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que absolvió al acusado Benito , por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado representado por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez..
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Orense, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2000, contra Benito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, cuya Sección Segunda, con fecha trece de junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "El día 19 de octubre de 1999 se procedió a una entrada y registro, autorizado por auto de fecha 19 de octubre de 1999 y dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad, en el domicilio de Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 ., y como consecuencia del mismo se intervino 87,452 gramos de cocaína con una riqueza del 84,34%, un rollo de celofán y varias bolsas de plástico conteniendo monedas de 25, 50 y 100 pesetas, así como 13.000 pesetas en billetes. El dinero ocupado alcanza un valor de 162.445 ptas. La droga intervenida fue valorada en 78.529 ptas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Benito del delito contra la salud pública del que venía acusado, alzándose cuantas medidas cautelares se hubiesen decretado contra el mismo y declarando de oficio las costas procesales.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 368 del C.P.
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de marzo del año dos mil tres.
UNICO: 1.- En el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida se indica que el Tribunal de instancia alberga dudas sobre el propósito de traficar con estupefacientes de Benito .
Se manifiesta en el Fundamento que no se ha acreditado en el proceso la comisión de actos de tráfico de drogas por parte de Benito . Según la sentencia no hay pruebas de que Clara comprase tales sustancias prohibidas al inculpado, puesto que ella lo negó en todo momento procesal y no compareció al juicio el policía que visualizó la salida de Clara de la casa de Benito , en la que además no consta que fuera la única vivienda la del inculpado. Se manifiesta en el Fundamento Tercero que la testigo Frida se refiere a hechos ocurridos cuatro años antes, cuando su hijo entregaba joyas a Benito a cambio de drogas.
Concluye el Tribunal de instancia razonando que los únicos indicios incriminatorios contra Benito estribaban en la posesión por éste, en su vivienda, de la cocaína, el hachís, y la cinta de celofán, que se encontraron con ocasión del registro domiciliario, y entiende el Organo Enjuiciador que tales indicios son insuficientes, dado que el acusado manifestó desde un primer momento ser consumidor de cocaína y hachís, y la cantidad intervenida de cocaína no excedía del montante que se considera jurisprudencialmente destinado al autoconsumo y el hachís ocupado -87,452 gramos-, aunque si superaba el montante de los 50 gramos, que se entiende adecuado para el propio consumo, no integra una cantidad elevada. En cuanto a la cinta de celofán y el dinero ocupado en la vivienda de Benito no se consideran por la Audiencia indicios inequívocos del destino de la droga de tráfico.
-
- El Ministerio Fiscal recurrió contra la sentencia por un único motivo, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación del art. 368 del C.P.
Entiende el recurrente que, habida cuenta del conjunto de datos indiciarios que contiene la sentencia, no se estima acorde con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia el juicio de inferencia de la Sala al establecer que la droga poseída y ocupada en poder del acusado no estaba destinada a su tráfico, sino posiblemente a su propio consumo.
Considera el Fiscal que la cantidad de hachís intervenido excede de los límites fijados jurisprudencialmente para el autoconsumo (que se cifra en 50 gramos), y este exceso resultó notable, ya que se ocuparon 87,452 gramos. En cuanto a la cocaína ocupada, por su grado de pureza elevado (un 84,34%), que viene a representar 2,076 gramos de cocaína pura, tampoco resulta una cantidad que por sí sola sea indicativa de su destino a autoconsumo, sobre todo si se pondera que se encontraba en tan solo dos envoltorios, por no ser habitual que un consumidor la adquiera en tales condiciones, sino ya fraccionada en papelinas de una riqueza inferior, por haber sido objeto de "corte" con otras sustancias adulterantes.
A juicio del recurrente, también resulta normal que el traficante disponga de papel de celofán para envasar las dosis que confeccione, y que disponga de dinero fraccionado para facilitar el cambio en las compras o porque así recibe el precio de las dosis que vende.
Según el Fiscal, en el caso enjuiciado la cuantía del dinero intervenido (en monedas y billetes) era un indicio más de la dedicación al tráfico de drogas del acusado, dada la cuantía y la forma de distribución de aquel dinero.
Y finalmente, también se pondera por el Fiscal que la droga fue ocupada a Benito , porque se le practicó una diligencia de registro domiciliario, que fue autorizada por el Juzgado, porque la policía, al solicitarla, expuso las suficientes razones para entender que Benito se dedicaba al tráfico de drogas, y con dicho registro se pretendía hacerlo patente.
Por todo ello se estima por el Ministerio Público que del conjunto de todos los datos objetivos acreditados puede inferirse racionalmente que la droga poseída, al menos parte de ella, estaba destinada a su tráfico a terceras personas, por lo que resulta procedente la condena del acusado por un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P.
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- La representación de Benito impugnó el recurso, por entender que en el caso enjuiciado el único elemento objetivo incriminatorio es la tenencia de 87,452 gramos de hachís y 2,462 gramos de cocaína en poder del inculpado, que consta que colaboró en el registro domiciliario y reconoció que las drogas ocupadas eran para su propio consumo, reputando el recurrido que el resto de datos citados por el recurrente constituyen meros indicios, que no infieren razonablemente en la consideración de constituir la posesión de la droga elemento predeterminado al tráfico. Por el contrario estima el recurrido irreprochablemente razonables las dudas que alberga el Tribunal acerca de si la cantidad intervenida no es de tal entidad que pueda ser por si sola indicativa de su destino al tráfico, no pudiendo descartarse que sea para el autoconsumo alegado por Benito desde el primer momento, dudas que, como bien razona el Tribunal, han de decantarse en favorecer al acusado.
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- En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.
En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).
En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.
Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.
En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de las 50 gramos (SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 5.11.95, 10.1 y 12.2.96).
En informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis media diaria del hachís en cinco gramos.
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- Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el recurso del Fiscal debe ser estimado en el sentido de entender que el hachís que poseía Benito estaba destinado por lo menos parcialmente al tráfico. A tal conclusión se llega partiendo del dato objetivo, reflejado en el relato fáctico, de la posesión por el inculpado de una cantidad de hachís - 87,452 gramos- que excedía del montante normal y habitualmente detentado para el autoconsumo, fijado en 50 gramos, y ponderando además la tenencia del rollo de celofán y de 149.445 ptas. en monedas de veinticinco, cincuenta y cien pesetas. El celofán era un objeto que podía utilizarse para preparar paquetes o envoltorios de droga destinados a la venta a terceros consumidores, sin que queda inferir que los envoltorios o paquetes pudiesen realizarse para montantes de droga destinada al propio consumo. En cuanto a la enorme cantidad de monedas detentada por el acusado cabe inferir que hubiesen sido la contraprestación a porciones de hachís vendidas por Benito , y en cambio, no sería lógico la guarda de tales monedas como instrumento de pago de la droga comprada por Benito para el autoconsumo.
Entiende la Sala que no cabe inferir que la cocaína ocupada al acusado dada su poca cuantía - 2,4 gramos, con una pureza del 84,3%- estuviera destinada al tráfico.
III.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2001, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense, en el Rollo 6/2001, dimanante del procedimiento Abreviado 3/2000 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de la misma ciudad, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Orense, Procedimiento Abreviado núm. 3/2000, por supuesto delito contra la salud pública, contra Benito con DNI. NUM001 , nacido en Xinzo de Limia (Ourense) el 26.12.1951, hijo de Arturo y de Gloria , en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto en el inciso segundo del art. 368 del C.P. del que es autor Benito , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.
Se fija la pena de prisión en el borde mínimo de la fijada en el tipo, al aparo del art. 66.1º del C.P. en atención a la poca gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, carente de antecedentes penales. No se impone la pena de multa, al hallarse ésta en función del valor de la droga destinada al tráfico -el hachís- y no constar en el relato fáctico el valor de tal estupefaciente.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Benito , como autor de un delito de tráfico de drogas, de las que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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