STS, 6 de Febrero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado 5735/1994, contra Adolfo , Luis Angel , Irene , Humberto , Frida , Juan Pedro , Luis , Alonso , Jose CarlosJose Ramón , Evaristo y Esteban , por delito contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 22 de Febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que los acusados Jose Ramón , sin antecedentes penales; Alonso , sin antecedentes penales; Jose Carlos , condenado en sentencia firme de 20/7/93 por delitos de tenencia ilícita de armas y de amenazas a penas de prisión menor y arresto mayor, Adolfo , condenado por delito contra la salud pública y de contrabando en sentencia firme de 2/9/91 a penas de dos años y cuatro meses de prisión menor, y cuatro meses de arresto mayor, y en sentencia firme de 29/3/95, por delito contra la salud pública, a cuatro años, dos meses y un día de prisión menor; Luis Angel , del que no constan por ahora antecedentes penales; Humberto , sin antecedentes penales; Frida , sin antecedentes penales; Irene , condenada en sentencia firme de 26/12/89 por delitos contra la salud pública y de contrabando, con la agravante de reincidencia, a penas de un año de prisión menor, dos meses y un día de arresto mayor y multa; Esteban , sin antecedentes penales; Evaristo , sin antecedentes penales; Juan Pedro , condenado por delitos de lesiones y de atentado en sentencias firmes de 19 y 22/7/93; y Luis , con antecedentes penales cancelados, todos mayores de edad, a lo largo del año 1.995 participaron en los siguientes hechos: A.- El grupo de acusados integrado por Jose Ramón , Alonso y Jose Carlos se concertó con otro integrado por Adolfo , Luis Angel y Evaristo , todos los cuales venían dedicándose a realizar operaciones con sustancias estupefacientes, para que a finales del mes de marzo de 1.995 realizar una transacción de 327 kilogramos de hachís. Así en la tarde del día 31 de marzo de ese año, Esteban que era quien tenía que hacer el transporte, se entrevistó primero en el establecimiento "Noche y Día" de Torremolinos y después en el Bar "Rey Pelé" de Málaga con Jose Ramón , Alonso , Jose Carlos y Luis Angel . Sobre las 20'00 horas este último salió del mencionado bar "Rey Pelé" y portando las llaves cogió el vehículo Mitsubishi, matrícula VO-....-VV , propiedad de Esteban , mientras los restantes quedaban en la cafetería, y se dirigió al aparcamiento que hay en el Centro Comercial Pryca Los Patios, conduciéndolo hasta estacionarlo en el establecimiento contiguo denominado Akí donde le esperaba Evaristo y Adolfo , colocando Jorge otra furgoneta matrícula DE-....-DQ previamente alquilada, junto a la anterior, comenzando de inmediato Evaristo y Luis Angel a trasegar fardos desde la misma hasta el otro vehículo, tapando los bultos con una manta. Sobre las 21'15 horas estando todavía en el lugar Adolfo y Luis Angel , llegaron en un vehículo Audi azul, matrícula ZE-....-FJose Ramón , Alonso , Jose Carlos y Esteban , entrevistándose todos ellos, siendo este último quien se puso al volante de la furgoneta Mitsubishi ya cargada con los referidos bultos, en dirección hacia Torre del Mar, de suerte que sobre las 22'00 horas a la altura de Benajarafe fue detenido por la Policía, interviniéndose en la parte trasera de la misma diez fardos de saco de arpillera conteniendo una sustancia que debidamente pesada y analizada resultó ser 327 kilogramos de hachís, valorados oficialmente en 75.210.000 pesetas, pese a lo cual y para no perjudicar la operación policial, con la previa autorización judicial, se postergó la detención de los restantes implicados hast alos días 18 y 19 de Abril, interviniéndose entonces en poder de Adolfo la cantidad de 1.350.000 pesetas procedente de operaciones de este tipo de sustancias.- B.- El día 17 de Abril de 1.995 los acusados Luis Angel y Juan Pedro ambos mayores de edad, sin que consten los antecedentes penales del primero y con antecedentes penales no computables el segundo, se presentaron en las dependencias de la Agencia SEUR, sita en la Calle Maracay del Polígno San Luis de esta capital, y consignaron a nombre del también acusado Luis mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, domiciliado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 -NUM002 de El Arenal-Palma de Mallorca, un paquete postal que contenía 21 tabletas de una sustancia que debidamente pesada y analizada resulto ser 5.250 gramos de hachís, destinados a su distribución entre terceras personas, paquete que fue interceptado por Funcionarios de Policía con la debida autorización judicial y aperturado a presencia de la Autoridad judicial.- C.- La acusada Irene mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 26/12/89 por delito contra la salud pública y contrabando, con la agravante de reincidencia, a penas de 1 año de prisión menor, dos meses y un día de arresto mayor y multa, tía de Adolfo y suegra de Luis Angel , tenía su domicilio en calle PASAJE000 , NUM001 -NUM003 de esta capital, venía facilitando dicho domicilio y el teléfono instalado en el mismo a los referidos familiares para realizar sus contactos en este tipo de operaciones; siendo así que el día 18 de abril del año de referencia, tras recibir una llamada telefónica en ese sentido, entregó 295 gramos de hachís a la pareja compuesta por los también acusado Humberto y Frida ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.- D.- Estos últimos acusados fueron detenidos en la tarde del 18 de Abril, tras abandonar el domicilio de Irene , interviniéndosela en su poder, además del referido hachís, cuatro envoltorios conteniendo 1'73 gramos de cocaína destinado a su distribución entre terceras personas, así como se encontró en el maletero del vehículo que utilizaban, matrícula DO-....-OK , una carabina del calibre 22, sin culata ni guardamanos, en buen estado de funcionamiento, provista de cargador, munición y silenciador, careciendo Humberto de las pertinentes licencia administrativa y guía de pertenecía.-". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Adolfo como autor criminalmente responsable de un dleito de contra la salud pública, referido a droga que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de una doceava parte de las costa sprocesales, acordándose el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgador instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luis Angel , Irene , Humberto , Frida , Juan Pedro , Luis , Alonso , Jose Carlos , Jose Ramón , Evaristo y Esteban , de los delitos imputados, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas y declarando de oficio las once doceavas partes de costas restantes.- Comuníquese esta resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo.- ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Adolfo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal basó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 850 nº1 de la LECriminal por denegación de diligencia de prueba, lo que ha ocasionado indefensión al Fiscal.

La representación de Adolfo , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, ya que entiende esta parte, en la resolución impugnada se conculca el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, se ha producido una condena sin actividad probatoria legítima, incurriéndose de este modo en la transgresión de tal Fundamental Derecho.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Enero de 2001.

La sentencia de 22 de Febrero de 1999, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Adolfo como autor de un delito contra la salud pública, absolviendo al resto de los inculpados.

Contra dicha resolución se han formalizado dos recursos de signo distinto. Por un lado, el Ministerio Fiscal en un único motivo por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el único condenado, también por un único motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia. Por razones de lógica y sistemática jurídicas, procederemos en primer lugar al estudio del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Como ya se ha dicho, está constituido por un único motivo encauzado por el art. 5 apartado 4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24-1º de la Constitución en relación al art. 850-1º de la LECriminal por denegación de prueba solicitada en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal.

La esencia de la censura que efectúa el Ministerio Fiscal estriba en que en momento temporáneo, como es el previsto en el art. 793-2º de la LECriminal respecto del Procedimiento Abreviado, en el trámite de la Audiencia Preliminar se interesó por dicha parte la incorporación a las actuaciones de los testimonios referentes a los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Málaga relativos a las intervenciones telefónicas o prórrogas de las inicialmente autorizadas de los teléfonos reseñados en el escrito de formalización del recurso de casación, testimonios judiciales que se habían obtenido previa petición a la propia Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que los había expedido.

La razón de tal petición, encuentra su explicación en el hecho de que, inicialmente, se aperturaron en el Juzgado de Instrucción nº 4 las Diligencias Previas 5735/94, posteriormente, de este procedimiento judicial se desgaja otro bajo el nº de Diligencias Previas 5735bis/94 y es en este segundo procedimiento donde se encuentran los informes policiales y consiguientes autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas de todos los teléfonos intervenidos a excepción del correspondiente a Adolfo , que quedó en las iniciales Diligencias Previas. Observada esta situación por el Ministerio Fiscal, y ya en el trámite de calificación provisional de las iniciales Diligencias Previas 5735/94, al observar que sólo existía la documentación correspondiente a las intervenciones telefónicas relativas a Adolfo --en virtud de las cuales se dictó contra él sentencia condenatoria--, pero no respecto del resto de los imputados --todos los cuales resultaron absueltos-- solicitó dichos testimonios y, obtenidos, en el trámite de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º interesó su incorporación a los autos para su introducción en el Plenario y sometimiento a contradicción. Tal petición no fue atendida por la Sala que en la segunda parte del Fundamento Jurídico primero justifica su negativa con el argumento de no ser competencia de la Sala suplir las omisiones de las partes, porque ello podría ser interpretado como una toma de partido que podría alterar su imparcialidad, y porque la introducción en ese momento de la prueba documental citada, podría haber producido una indefensión a los imputados por lo inesperado de esa incorporación documental. Por ello, la Sala sentenciadora "....pese a conocer la trascendencia final que podría tener su decisión, optó por denegar la aportación de los referidos autos y con mayor razón la denegación de la audición de unas cintas....".

La trascendencia ya anunciada ex ante por la Sala sentenciadora, fue la absolución de todos los imputados --a excepción de Adolfo --, al no constar en las actuaciones los autos judiciales de intervención telefónica y la condena de Adolfo en base a los datos derivados de la intervención telefónica. Más aún, el Tribunal sentenciador en el factum efectúa un relato inequívocamente incriminador para las personas allí citadas, reiterando en el Fundamento Jurídico segundo su certeza de que los acusados (que luego serán absueltos) se dedicaban al tráfico de drogas, habiéndoseles intervenido diversas cantidades, también reflejadas en el factum.

Habiéndose encauzado el motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, debemos en primer lugar estudiar la legitimación del Ministerio Fiscal para efectuar tal alegación y vertebrar un recurso de casación, y en segundo lugar, de recibir respuesta positiva la primera cuestión, tras la oportuna verificación de las actuaciones, declarar o no la existencia de indefensión, enlazada con la denegación de prueba entendida esta como negación de la tutela judicial efectiva y por tanto con real y efectivo perjuicio para los intereses del afectado, no siendo por tanto equivalente a una mera infracción de normas procesales. En tal sentido, SSTC números 102/87 y 59/98 de 16 de Marzo, así como de esta Sala de 17 de Octubre de 1997.

La legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es tema sobre el que existe una consolidada doctrina jurisprudencial en el sentido afirmativo.

En sede constitucional y en relación al recurso de amparo, la Sentencia 86/85 de 10 de Julio ha declarado que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye el art. 124 de la Constitución al Ministerio Fiscal. En este sentido, se dice en la sentencia citada que "....esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124-1º de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos....".

Por su parte, la STC 64/88 de 12 de Abril declara que "....la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso...." por ello, y en palabras del ATC 191/88 de 15 de Febrero "....no está de más recordar que las garantías del art. 24 de la Constitución comprenden a todas las partes del proceso y no sólo a una de ellas....", y aunque el posterior ATC de 7 de Marzo de 1997 reconoce que no todos los derechos del art. 24 de la Constitución Española corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, excepciona de toda diferenciación los "derechos procesales" entre los que señala el derecho a la tutela judicial efectiva, igualdad de armas o el derecho a la prueba, que existen a todas las partes procesales.

Esta Sala se ha pronunciado de idéntica manera en favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Tanto la Junta General de 9 de Marzo de 1993 como, más extensamente la de 27 de Febrero de 1998 se pronunciaron en este sentido y son, asimismo, numerosas las sentencias de esta Sala que desde diversos puntos de vista justifican tal legitimidad.

Sin ánimo exhaustivo, podemos señalar la STS 2192/93 de 11 de Octubre que la conecta con el interés público concretado en el interés de la Sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando bienes jurídicos. La STS 797/94 de 14 de Abril se la reconoce para instar la nulidad de actos procesales que lesionen sus intereses de parte sobre la base de los preceptos de la LOPJ, tratándose en el supuesto enjuiciado de la decisión de la Sala sentenciadora de dejar de valorar una prueba de la acusación por errónea consideración de su nulidad. La STS 1311/95 de 28 de Diciembre la cimienta en la promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley. En relación a la denegación de pruebas de la acusación pueden citarse también las SSTS de 14 de Abril, 28 de Diciembre de 1994 y 6 de Febrero de 1996. Esta última es tajante al afirmar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva esgrimida por el Ministerio Fiscal al privársele del resultado de una prueba que no debió considerarse nula y que era trascendente para la decisión de la causa. Finalmente la Sentencia de 22 de Enero de 1998, le reconoce al Ministerio Fiscal legitimación para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y sustitución de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo" y de la víctima "....sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso.....". Con idéntica doctrina puede citarse las STS 2012/2000 de 26 de Diciembre.

En conclusión, y sin desconocer la existencia de alguna sentencia considera hipotético que el Ministerio Fiscal, en cuanto integrado en el Estado y formando parte de una institución pública, pueda alegar falta de tutela judicial, como la de 19 de Septiembre de 2000, es lo cierto que puede considerarse como doctrina consolidada tal legitimidad en favor del Ministerio Fiscal por formar parte del estándar de garantías que supone la posición de parte en el proceso constitucional, ya que el principio de igualdad de partes, tiene por reflejo reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales, que a las defensas, atribuyéndoles capacidad de invocación casacional, pues caso contrario se quebraría tal igualdad en la concreta manifestación del derecho a la prueba, sí solo la pudiera invocar la defensa y no la acusación, por ello, precisamente, y como ya ha sido puesto de releve en alguna ocasión no se trata de que un poder público persiga a un ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión por quien tiene, además del mismo status de garantías procesales que el resto de los que son parte en el proceso, y por tanto tiene derecho al proceso debido, tiene como especial misión la defensa de la legalidad y la satisfacción del interés social --art. 1 EOMF-- que en este sentido son coincidentes en no dejar campos de impunidad ante resoluciones incorrectas del Tribunal sentenciador.

Desde la doctrina jurisprudencial expuesta, el ámbito del control casacional respecto de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a la prueba debe abarcar no solo la constatación de un quebrantamiento procesal, sino que anudado al mismo, la prueba denegada no solo fuera pertinente sino, además, necesaria.

Dicho de otro modo, la denegación de prueba que trasciende de la mera infracción procesal para provocar la lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sólo es aquella que además de ser pertinente, es prueba necesaria, entendiendo por tal aquella que tenga la capacidad potencial de alterar el resultado de la resolución final, y para ello, el reclamante debe efectuar una doble acreditación: a) de un lado la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y b) de otro, deberá ofrecer una argumentación convincente de que la resolución final del proceso podía haber sido otra de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia. En tal sentido y entre las más recientes STS nº 649/2000 de 14 de Abril y las allí citadas.

La prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, consistente en la incorporación a las actuaciones de los testimonios judiciales de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas practicadas y que podían contener elementos incriminatorios para los imputados absueltos era prueba pertinente, tal pertinencia se deriva de la posibilidad prevista en el procedimiento de urgencia y en el trámite de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º LECriminal de proponer pruebas, con la única limitación temporal de que puedan practicarse en el acto --previsión sin duda orientada a la evitación de tácticas dilatorias del Plenario. La prueba era para practicar en el acto ya que los testimonios interesados se presentaron para su incorporación inmediata y su introducción en el Plenario. Tampoco era una prueba sorpresiva porque ya constaban en los autos con anterioridad las peticiones del Ministerio Fiscal dirigidas a la Sala para que se le entregaran los testimonios interesados que obraban a las Diligencias Previas 5735bis/94 para su incorporación a la presente causa, añadir como consideración última pero no accesoria, que si en dicho trámite de la Audiencia Preliminar, se alegase indefensión por las defensas por la prueba a practicar, lo procesalmente correcto es abrir un periodo temporal para el estudio por las defensas de tal prueba en analogía a lo previsto en el párrafo 7º del mismo artículo 793 en relación a las conclusiones definitivas, en las que incluso está previsto, con derogación del principio de preclusión, la posible apertura de un nuevo periodo probatorio de descargo en favor de la defensa.

Por ello deben rechazarse los argumentos del Tribunal sentenciador expuestos en el Fundamento Jurídico segundo referentes a lo sorpresivo de la prueba y a la posible indefensión de las defensas, indefensión que se produjo, pero en contra del Ministerio Fiscal al denegarle la prueba propuesta cuando pudo y debió ser admitida y sometida al contradictorio del Plenario en clave de igualdad para todas las partes.

Tampoco podemos admitir la aplicación que para este caso efectúa la Sala sentenciadora del principio de que el Tribunal no puede suplir omisiones de las partes --vía art. 729-2º-- (y nosotros afirmamos con mayor claridad que de las acusaciones), sin riesgo de perder la imparcialidad. En el presente caso no se está en el supuesto de las facultades del Tribunal de proponer prueba no propuesta por las partes, en los términos del art. 729-2º de la LECriminal, precepto que requiere una reinterpretación que lo haga compatible con el deber de imparcialidad y el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial --art. 6 CEDH y art. 24 C.E.-- no pudiendo en consecuencia el Tribunal asumir el papel de acusador. En tal sentido SSTS nº 2709/93 de 21 de Marzo de 1994 y 4 de Noviembre de 1996, entre otras. El Ministerio Fiscal no solicitó la aplicación por el Tribunal de las facultades del art. 729-2º, sino que como consta en el Acta del Plenario, lo que solicitó fue aportación de los documentos testimoniados que presentaba, presentación que como ya se ha dicho era temporánea, pertinente y debió haber sido admitida.

Resta por analizar si, además, era prueba necesaria en el sentido ya expuesto.

La respuesta la ofrece el propio Tribunal sentenciador que reconoce con claridad en su fundamentación la certeza de que los imputados absueltos se dedicaban al tráfico de drogas --y así lo narra en el factum-- produciéndose la absolución porque "....el origen de toda la prueba de cargo existente contra ellos es invocada e instrumentalizada por el Ministerio Fiscal, nace de la investigación policial mediante escuchas telefónicas cuyos respectivos Autos autorizando judicialmente tales escuchas no se encuentran en estas actuaciones, sino en otras....".

Más aún, la desestimación fue con plena conciencia de la incidencia que podría tener en la causa. Así se afirma en el Fundamento segundo in fine "....Fue por ello, por lo que la Sala, pese a conocer la trascendencia final que podría tener su decisión....".

Es tal la claridad de la argumentación del propio Tribunal sentenciador, no ya del Ministerio Fiscal, en relación a la necesidad de la prueba y a la aptitud potencial de la misma para cambiar la resolución final del asunto que no se precisan mayores razonamientos. Evidentemente se está ante una prueba necesaria.

En conclusión hay una clara indefensión con quiebra del principio de tutela judicial efectiva por denegación de prueba verdaderamente "académico". El Ministerio Fiscal presenta temporáneamente una prueba que es rechazada por el Tribunal, conociendo la trascendencia de la misma, para seguidamente absolver por falta de la prueba de cargo que previamente había rechazado.

El motivo debe ser estimado con nulidad de la sentencia dictada y su devolución a la Audiencia de procedencia para que otros Magistrados procedan a nueva realización de juicio con admisión de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, para que tras su introducción en el Plenario y valoración junto con el resto del caudal probatorio que se practique, dicte nueva sentencia tras la adecuada valoración y fundamentación.

Recurso de Adolfo .

Declarada la nulidad de la sentencia por el éxito del anterior motivo, aquella nulidad debe abarcar a toda la sentencia para no romper la unidad de enjuiciamiento, pero en todo caso también se constata en este control casacional que la condena dictada contra Adolfo carece de la necesaria e imprescindible fundamentación con lo que el único motivo formalizado por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ por violación de la presunción de inocencia también debe prosperar ante la falta de todo análisis de la prueba de cargo tenida en cuenta para justificar la condena pronunciada, que por ello aparece como la expresión desnuda de la voluntad del Tribunal sentenciador, y por tanto arbitraria al carecer de fundamentación.

Por ello, también procede la nulidad de la sentencia, y que en este caso, dado el éxito del motivo del Ministerio Fiscal, una nueva Sala, tras nueva vista dicte sentencia acordada a los parámetros constitucionales.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.