STS 1413/2003, 31 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Almería, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/02 contra Pedro Antonio y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha dieciocho de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Como consecuencia de una labor de investigación llevada a cabo por la Guardia Civil en orden a la posible distribución de sustancias estupefacientes en la zona del poniente almeriense, sobre la 1,40 horas del día 14 de agosto de 2001, los acusados Pedro Antonio y Serafin -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-, en unión de una menor, compañera sentimental del segundo y puesta a disposición del Juzgado de Menores, fueron sorprendidos por agentes de dicho Cuerpo, cuando, procedentes de Madrid, salían de la estación «Intermodal» de esta capital y se dirigían a tomar un taxi.- Tras ser detenidos, se le ocupó a Serafin , escondido dentro de los pantalones, a la altura del bajo vientre, un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia que, tras su pesaje y análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 444 gramos, y una pureza del 19,3 %, mezclada con cafeína y fenacetina.- A Pedro Antonio se le intervino una sustancia, que resultó ser una mezcla de fenacetina, cafeína y lidocaína, con un peso de 1,70 gramos.- La sustancia que portaba Serafin se la había entregado en Madrid, en una estación de metro, Pedro Antonio , para ser transportada hasta Almería, y ser aquí distribuida a terceras personas.- El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito se ha fijado en 10.209,93 euros.- A Pedro Antonio se le intervinieron, también, entre otros efectos, una cartera conteniendo, en billetes y monedas, 5.430 ptas., y un teléfono móvil con micro-tarjeta nº NUM000 .- Ese mismo día, 14 de agosto de 2001, sobre las 11,45 horas, fue detenido en el paraje denominado «Loma del bosque» de El Ejido, el también acusado Jose Ramón -mayor de edad y sin antecedentes penales-. A este acusado se le intervinieron un teléfono móvil con micro-tarjeta nº NUM001 y 18-180 ptas.- No consta debidamente acreditado que el citado Jose Ramón participase de algún modo en el transporte de la droga realizada por Pedro Antonio y Serafin , ni que dicha droga estuviese destinada a él para luego ser distribuida entre terceras personas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Pedro Antonio y Serafin , como autores penalmente responsables de un delito, ya definido, CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A Pedro Antonio , la pena CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA de 15.000 euros, con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, condenándole, también al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.- A Serafin , la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE 10.210 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, condenándole, también al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas.- Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al también acusado Jose Ramón , del delito contra la salud pública que en la presente causa se le imputaba, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas.- Se acuerda el COMISO del dinero intervenido a los acusados condenados.- Dese a la sustancia intervenida, sino se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea la presente resolución, comuníquese a la Dirección General del Estado.- A los encausados condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que, en su caso, hubieren estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Reclámese del Juzgado instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Pedro Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose la vía prevista en el articulo 5.4 de la L.O.P.J. por falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia). SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española por vulnerar el secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con el artículo 24.1º y 2º del mismo Texto, vulnerando el derecho a la tutela judicial, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de octubre de 2003.

El motivo correlativo se ampara en los artículos 849.1 LECrim. y 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia, que contrae a la inexistencia de prueba de cargo "válidamente practicada sobre la naturaleza de la sustancia ocupada". Se alega que en el escrito de conclusiones provisionales se impugnó expresamente el análisis practicado sin que por la acusación se propusiera la práctica de la prueba pericial en el acto del juicio oral y tampoco en la fase de instrucción el Juzgado hubiese citado de comparecencia a los peritos y a las partes para su ratificación.

En las conclusiones provisionales, apartado correspondiente a la prueba documental, la defensa del ahora recurrente impugna expresamente la obrante en una multitud de folios, sin mayores especificaciones, entre los que incluye el 383 y el 388, que en la foliación correlativa del Juzgado se corresponden con el informe sobre pesaje y análisis de sustancias del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Almería y un oficio de la Guardia Civil relativo al valor en el mercado ilícito de la sustancia incautada, mientras en la letra siguiente del mismo apartado específicamente se refiere a los autos de intervenciones telefónicas que "carecen de la más mínima motivación y ni siquiera en los mismos se consignaban los titulares de los teléfonos intervenidos ....". Al inicio del acto del juicio oral se suscitan diversas cuestiones al amparo del artículo 793.2 LECrim., concretamente, la defensa del ahora recurrente en relación con ellas se opone a la audición de las cintas interesadas por el Ministerio Fiscal y además vuelve a insistir en la nulidad de los autos sobre intervenciones telefónicas por las razones ya señaladas, así como de la diligencia de audición de los folios 380 y 381, por conculcar el derecho a un proceso con todas las garantías, la tutela efectiva y el principio de contradicción. La Sala resuelve a continuación, haciéndose constar expresamente que "no se consigna ninguna protesta".

Hemos señalado, respecto al alcance y validez de la prueba pericial documentada y las consecuencias de su impugnación, que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria", sin que quepa imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado (Acuerdo de Sala General de 21/05/99, ratificado por el de 23/02/01). El fundamento de lo anterior está en la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fué previamente aceptado.

Ahora bien, sin desconocer la doctrina anterior, también ha señalado la Jurisprudencia (S.T.S. 1511/00) que una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción o estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se exprese en el trámite de informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 11.1 y 2 L.O.P.J., cuando establece que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe y los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias o meramente oportunas carentes de cualquier fundamento.

Ya hemos relacionado anteriormente las secuencias procesales atinentes a esta cuestión. Cómo en el escrito de conclusiones provisionales se limita a enumerar una serie de folios sin especificar ni siquiera el contenido de los mismos, cómo al inicio del acto del juicio oral no se menciona o reproduce específicamente esta cuestión cuando otras vulneraciones son objeto de especial impugnación, por fin, en el momento de elevar las conclusiones a definitivas tampoco se apunta nada al respecto. De todo ello se desprende que dicha impugnación genérica de los documentos enumerados en el apartado B), desde luego en el ejercicio del derecho de defensa, no responde sino a una mera estrategia procesal, cuando consta en las actuaciones un informe emitido por un Laboratorio Oficial al que formalmente no cabe oponer ninguna tacha y la doctrina de esta Sala en atención a las garantías técnicas de imparcialidad que ofrecen dichos Gabinetes estima "prima facie" la validez del mismo sin necesidad de ser ratificado en el juicio oral.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El siguiente y último motivo formalizado también utiliza la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas proclamado en el artículo 18.3 C.E., en relación con el artículo 24.1 y 2 del mismo Texto en sus apartados de tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa.

La primera parte del desarrollo del motivo se refiere al secreto de las comunicaciones telefónicas que garantiza el artículo 18.3 mencionado. Aduce el recurrente que ya denunció en fase de instrucción la nulidad de los autos que autorizaban la injerencia, lo que reproduce en su escrito de conclusiones provisionales. En síntesis, se afirma que los autos del Instructor de fechas 17, 20 y 30/07, carecen de la más mínima motivación "y no se consignaban los titulares de los teléfonos intervenidos", denuncia en la que se insiste en el juicio oral. También se refiere a que los Autos se plasman mediante un formulario impreso, sin constar en los mismos los datos necesarios para la identificación de la fuerza policial y el titular del teléfono intervenido, entre otros defectos. Dichas resoluciones se encuentran incorporadas a los folios 79, 86 y 104 de las Diligencias Previas.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones (como recuerda, entre otras, la S.T.S. 719/03), ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03).

Examinadas las actuaciones ex artículo 899.2 LECrim., se observa que en las tres resoluciones (Autos obrantes a los folios 79, 86 y 104) consta un antecedente de hecho único en que el Juzgado de Instrucción se remite a la precedente solicitud policial de intervención y en los tres casos figura, aparte de la concreta solicitud de intervención telefónica, un apartado previo cuyo contenido responde al enunciado de "conocimiento y exposición de hechos". En el primero, se da cuenta por la Guardia Civil al Juzgado que "a través de detenciones efectuadas de varias personas por la presunta comisión de un delito contra la salud pública", se ha tenido conocimiento que una persona conocida como " Benedicto ", describiendo a continuación sus características físicas y el vehículo que utiliza, especificando las letras de su matrícula, se dedica a la distribución de cocaína y que dicha persona apareció implicada "como la que suministraba la cocaína a los detenidos que constan en las diligencias 53/01, instruidas por este equipo", comunicando a continuación el teléfono móvil que utiliza. A la vista de lo anterior, el Juzgado de Instrucción concede la autorización correspondiente. La información suministrada contiene un mínimo de elementos objetivos que permiten su contraste y alcanzan el umbral mínimo para justificar la medida adoptada. A este respecto no podemos olvidar que se trata de la fase de investigación policial dirigida a incorporar elementos de prueba en que apoyar los indicios existentes en ese momento que exceden, por lo dicho, de la mera conjetura o sospecha. En la siguiente petición, a partir de los hechos incorporados a la primera, se amplían los mismos como consecuencia de la intervención del primero de los teléfonos, dando cuenta del contenido de conversaciones relevantes para la investigación con otra persona identificada como "Jose María ". De la misma forma que en el tercer caso se avanza en el conocimiento de los hechos aportando la Guardia Civil al Juzgado nuevos datos objetivos acerca de los encuentros mantenidos por este último con otra persona que se identifica. Pues bien, aún teniendo en cuenta, como señala la Sala de instancia, fundamento de derecho primero, "lo conciso de las resoluciones ordenando las intervenciones", la integración en las mismas de las informaciones policiales previas permite concluir en la justificación y proporcionalidad de las medidas acordadas, con independencia que de las conversaciones mantenidas a través de uno de los teléfonos intervenidos, como señala el Tribunal, "sólo sospechas y conjeturas pueden deducirse, al hablar los interlocutores con frases entrecortadas y con significado sobreentendido entre ellos", es decir, la prueba de cargo que sustenta la condena del recurrente no se ha basado en el contenido de las conversaciones (fundamento de derecho segundo de la sentencia)

En su segunda parte desarrolla el motivo lo que entiende como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que contrae a la diligencia de audición de las cintas (folios 380 y 381) levantada por el Secretario Judicial sin haberse dado traslado a las partes personadas. Pues bien, de ello no puede deducirse en rigor la nulidad de dicha diligencia de cotejo, pues la ausencia de las partes no implica la falta de verificación del contenido de aquéllas hecha por el Secretario. La cuestión es si se ha vulnerado o no el principio de contradicción y de defensa. Pero ello tampoco se constata y no sólo, como afirma la Audiencia, porque las partes tuvieron a su disposición dichas cintas con anterioridad al juicio oral, sino porque al inicio de éste el Ministerio Fiscal interesó su audición, oponiéndose a ello la defensa del recurrente, solicitud que teniendo en cuenta la clase de procedimiento podía interesarse ex artículo 786.2 LECrim., sin que por otra parte el hoy recurrente formulase protesta a la decisión de la Sala, como ya hemos señalado más arriba.

Por todo ello, también este motivo se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.