STS 1070/1999, 29 de Junio de 1999

La sentencia recurrida condenó a los cuatro que habían sido acusados por delito contra al salud pública. Habían participado todos en la descarga de un alijo de hachís en la provincia de Cádiz, compuesto por varios fardos de un peso total de 749'703 kilogramos. Los habían subido desde la orilla del mar hasta una finca próxima en cuyo interior la Guardia Civil, que había podido observar la operación con una cámara de visión nocturna, descubrió a tres de los cuatro condenados (dos por un lado y uno por otro) con las ropas y calzado mojados, tumbados en el suelo y parcialmente ocultos entre la vegetación allí existente. Asimismo pudieron ver cómo la embarcación en que había llegado el mencionado cargamento se trasladó a un lugar de la costa, distante kilómetro y medio aproximadamente del punto de la descarga, siendo detenido por otra patrulla de la Guardia Civil el que hasta dicho lugar la había conducido en las proximidades del punto donde había dejado varada la barca, también con ropa y calzado mojados. Tales detenciones se produjeron en las primeras horas de la madrugada del día 10 de julio de 1.997.

De dichos cuatro condenados recurrieron en casación dos, Daríoy Fernando, cada uno por tres motivos, de los cuales sólo hemos de estimar al tercero de aquél, porque le fue indebidamente apreciada la agravante de reincidencia.

Recurso de Darío

En el motivo 1º de este recurso, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE y otras que contestamos en los términos siguientes:

1. Ciertamente no hubo violación del mencionado derecho fundamental, simplemente porque, como bien dice la sentencia recurrida, el lugar donde entraron los agentes para ocupar el hachís allí apilado y donde se produjeron las tres mencionadas detenciones era una finca rústica que no constituía el domicilio de ninguno de los detenidos ni de ninguna otra persona.

2. Los funcionarios de la Guardia Civil no hicieron otra cosa que cumplir con sus deberes profesionales (art. 282 LECr) cuando, visto el cargamento de mercancía ilícita desde fuera, entraron en la mencionada finca para ocuparlo: así lo requería la urgencia del caso, que no permitía acudir a la Autoridad Judicial para que interviniera en las actuaciones.

3. No hubo diligencia alguna de registro, sino simple aprehensión de una importante cantidad de droga por parte de los agentes que detectaron su presencia. Por tanto, no eran aplicables al caso las normas de la LECr reguladoras de la entrada y registro en lugares cerrados.

En el motivo 2º, al amparo del mismo art. 5.4 LOPJ, se dice que existió violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, porque no hubo prueba que pudiera acreditar que Daríotenía algo que ver con la droga que aprehendió la Guardia Civil.

La sentencia recurrida, cumpliendo el deber de motivación fáctica, nos dice la prueba de indicios que fue utilizada para condenar al aquí recurrente y a los otros tres que intervinieron en los mismos hechos. Se detallan los diversos indicios en que se basa tal prueba y a nosotros sólo nos incumbe decir aquí lo siguiente:

1. Que la prueba de indicios es apta para destruir la presunción de inocencia como reiteradamente viene diciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (a partir de las Sentencias 174 y 175 de 1.985) y de esta misma Sala.

2. Que concurren en el caso los requisitos exigidos por tal doctrina jurisprudencial y que podemos sintetizar en los dos siguientes:

   1. Unos hechos básicos (generalmente han de ser varios) plenamente acreditados, como exige el art. 1.249 del Código Civil. En el caso aparecen enumerados en el citado Fundamento de Derecho 3º, al que nos remitimos, y resultan probados por las declaraciones de los cinco testigos de cargo que declararon en el acto del juicio oral.

   2. Un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos demostrados y aquel otro que se trata de deducir, según requiere el art. 1.253 del mismo código, que debe explicarse en la propia resolución judicial, como hizo aquí la sentencia recurrida en el mencionado Fundamento de Derecho 3º.

3. ) Que esta Sala ha comprobado la razonabilidad de la mencionada prueba de indicios: ser detenidos, con su ropa y calzado mojados, en las primeras horas de la madrugada, en un lugar cercano a aquel donde se halla el cargamento de hachís que había sido llevado hasta allí desde una barca atracada en un punto próximo de la costa, sólo tiene una explicación razonable, que es la que la Audiencia nos ofrece condenando al recurrente como partícipe en la descarga de la droga que la Guardía Civil había visto realizar inmediatamente antes. Son "demasiados datos elocuentes" como nos dice la propia sentencia recurrida que en el párrafo 3 del Fundamento de Derecho 3º, además, analiza las excusas que cada uno de los cuatro acusados puso para justificar su presencia en el lugar en las circunstancias antes expuestas.

En el motivo 3º del recurso de Darío, con base en el art. 849.1º LECr, se alega aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art 22 CP, porque tenían que haber sido probados los diferentes requisitos que se precisan para su apreciación.

Sabido es cómo desde 1.983 para aplicar esta agravante "no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieron serlo". Así lo dice expresamente ahora el párrafo 2 de dicho art. 22.8ª repitiendo lo que nos decía el art. 10.15ª CP anterior.

Asímismo, en este punto concreto, está consolidado ya en la jurisprudencia de esta Sala el criterio de que aquellos datos de hecho que no consten acreditados han de entenderse ocurridos en la forma más favorable al reo ("in dubio pro reo"). Y esto es aplicable al dato relativo al comienzo del plazo de caducidad de los antecedentes penales que el art. 136.3 CP sitúa en el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, momento que no conocemos. Bien pudo ocurrir aquí que las penas impuestas en las dos sentencias que la sentencia recurrida utiliza como base para la aplicación de la reincidencia hubieran sido cumplidas antes de la firmeza de las respectivas condenas por haber existido prisión provisional. Por tanto, de acuerdo con el principio "in dubio pro reo" antes citado, el plazo de cancelación ha de contarse desde la firmeza de tales dos sentencias, 14 de marzo de 1.989 y 5 de junio de 1.990 (Hechos Probados apartado C), sin que conste que desde esas fechas hasta la de los hechos de autos (10-7-97) Daríohaya vuelto a delinquir.

Las penas impuestas en tales dos condenas, que son de prisión, ambas inferiores a tres años, han de considerarse menos graves (art. 33.3 a), por lo que el plazo de cancelación aplicable será el de tres años, según dispone el art. 136.2.2º, plazo transcurrido en el caso con notable exceso (7 y 8 años) conforme el cómputo antes referido.

El otro requisito exigido para la cancelación de los antecedentes penales (art. 136.2.1º), el relativo a las responsabilidades civiles, ningún papel juega en el caso presente, referido a un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, en el que ninguna responsabilidad de esta clase ha existido.

Así las cosas, bien pudo ocurrir que en la fecha referida de 10-7-97, los dos antecedentes penales utilizados en la sentencia recurrida para aplicar la agravante de reincidencia estuvieran en condiciones de haber sido cancelados, de lo que hemos de deducir dos consecuencias jurídicas:

1. Que no cabe aplicar al caso la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 CP.

2. Que, como no hay seguridad en cuanto a que efectivamente concurra el requisito del transcurso del plazo previsto para la cancelación de los antecedentes penales, no cabe ordenar ahora su cancelación como prevé el art. 136.5 CP. Pudo suceder que la ejecución de las penas se retrasara con relación a la fecha de la firmeza de las dos sentencias constitutivas de los antecedentes penales.

Ciertamente, la cancelación en el Registro de Penados del Ministerio de Justicia exige unos requisitos que han de acreditarse. Basta la duda para la no aplicación de la reincidencia, pero no para que pueda ordenarse la cancelación correspondiente en el mencionado Registro.

Recurso de Fernando

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 850.1º LECr, se alega denegación de prueba, en el sentido en que viene entendiéndose por esta Sala, al quedar equiparado al supuesto de este nº 1º del art. 850 el caso de no suspensión del juicio ante la incomparecencia de algún testigo que de este modo se queda sin declarar en el plenario.

Se trata aquí de los dos guardias civiles que intervinieron directamente en la detención de Fernandosobre las 7 de la mañana del día 10-7-97, cuando acababa de dejar atracada en la costa la barca en que antes se había transportado el hachís y que luego, desde el punto del desembarco de la mercancía hasta las proximidades donde Fernandofue detenido, había sido transportada (dicha barca) por uno de los que habían participado en tal desembarco. Se condena al aquí recurrente por prueba de indicios al haber sido detenido con ropa y calzado mojados, como los otros tres detenidos en la finca donde se encontraba el hachís, por estimarse que, en base a tales indicios, era la persona que, después de participar en la descarga del hachís, había conducido esa embarcación hasta la costa en un punto próximo a aquel en que fue detenido.

Tales dos agentes no acudieron al juicio oral y el Ministerio Fiscal renunció a sus respectivas declaraciones, no así los letrados de la defensa. La Audiencia, después de oír a las partes sobre la necesidad de esta prueba, acordó continuar el juicio, con lo que tales dos testimonios se quedaron sin prestar en el plenario. Las defensas protestaron y se hicieron constar las preguntas que se pretendía formular a tales testigos.

Tiene razón el recurrente en cuanto a la importancia de estos dos testigos que fueron los que vieron llegar a la venta Aurelio a Fernandoy quienes le detuvieron y podían haber declarado sobre las circunstancias concretas de esa detención.

Sin embargo, esas circunstancias ya estaban acreditadas por las demás declaraciones que se habían prestado antes en el propio acto del juicio e incluso habían sido reconocidas en lo esencial por el propio acusado ahora recurrente.

Consideramos que ha de rechazarse este motivo habida cuenta del contenido de las preguntas que las partes hicieron constar en el acta del juicio oral luego de protestar por la decisión de no suspensión tomada por el Tribunal.

Según aparece en tal acta, las defensas pretendían interrogar a los dos guardias civiles sobre los extremos siguientes:

1. Que no han visto en ningún momento verificar por sus clientes ningún alijo.

2. Que no tenían mandamiento de registro para entrar en la finca cerrada.

El texto de tales dos preguntas revela la irrelevancia de estos dos testimonios en el caso concreto después de haberse practicado las declaraciones de cinco miembros de la Guardia Civil y del propio acusado que aquí recurre.

Con relación a la primera, la sentencia recurrida precisamente parte del hecho de que no hubo ningún testigo que hubiera visto la descarga del hachís y el ulterior viaje de la barca con el suficiente detalle como para poder afirmar que alguno de los acusados realizara alguna de tales operaciones. Se les detuvo en determinadas circunstancias y fueron estas circunstancias las que sirvieron como hechos básicos para la construcción de la prueba de indicios por las que fueron condenados. Pero ciertamente no hubo prueba directa sobre el extremo al que se refiere esta primera pregunta.

Y en cuanto a la segunda, ya hemos dicho antes cómo no era necesario mandamiento judicial alguno para que la Guardia Civil pudiera entrar en la finca rústica, no destinada a habitación de ninguna persona, para ocupar lo que fundadamente pudieron sospechar desde fuera, y luego pudieron comprobar, que se trataba de un importante alijo de hachís.

En el motivo 2º de este recurso de Fernando, después de una larga exposición sobre las pruebas practicadas en relación con el texto de la sentencia recurrida, nos dice que en el relato de Hechos Probados se omiten elementos o circunstancias que impiden conocer la verdadera realidad de lo ocurrido y que esta omisión constituye una falta de claridad en el texto de la instancia que incide en oscuridad, ambigüedad, o inconexión.

Lo que aquí se alega no tiene nada que ver con el vicio procesal que constituye el primero de los tres quebrantamientos de forma que, respecto de los Hechos Probados, aparece recogido en el nº 1º del art. 851 LECr, en el que se ampara el recurrente para formular este motivo 2º.

Si leemos los tres apartados

1. B) y C) de que consta el capítulo de Hechos Probados de la sentencia recurrida podemos advertir que es fácil comprender lo que ocurrió y cuáles son las razones de hecho por las que fueron condenados los cuatro acusados, por otro lado suficientes a los efectos de servir de base para la calificación jurídica que luego se hace en los fundamentos de derecho.

En cuanto a lo que el recurrente aquí considera como omisiones que debieron, a su juicio, ser tenidas en cuenta por el tribunal de instancia, son meras consideraciones acerca de las pruebas que ya se habrán hecho en la instancia y ya entonces se habrán tenido en cuenta junto con todas las practicadas y con las alegaciones de las diferentes partes. Su valoración para determinar los hechos que se consideran acreditados corresponde al órgano judicial que presenció la prueba, no al que conoce del recurso de casación.

Lo que en este motivo se dice nada tiene que ver, desde luego, con el vicio de falta de claridad en los Hechos Probados, aquí alegado, ni tampoco con el de la contradicción o predeterminación acogidos en la misma norma procesal del nº 1º del art. 851 LECr.

Tampoco este motivo 2º puede ser acogido.

En el motivo 3º, por el cauce del nº 1º del art. 849, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 369.3º CP.

También ha de rechazarse y ha de ser examinado desde una doble perspectiva:

1. Desde la perspectiva de lo que propiamente constituye el contenido de un motivo de casación amparado en el citado nº 1º del art. 849, no puede caber duda alguna de que hubo una aplicación correcta del citado artículo 369.3º CP, porque este cauce procesal obliga a respetar los Hechos Probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr) y tales hechos afirman la actuación concertada de los cuatro acusados para el alijo del hachís luego ocupado, que por su cuantía (749 kilogramos) excede con mucho del límite mínimo de 1 kgr. que esta Sala viene considerando para la aplicación de la agravación específica que por la notoria importancia de la cantidad se prevé en dicho nº 3º del art. 369 CP.

2. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia que late en las alegaciones que constituyen el desarrollo de este motivo 3º, y también en los otros dos, asimismo ha de ser rechazado el recurso, porque ciertamente hubo condena con pruebas: la prueba de indicios a que nos hemos referido antes al examinar el motivo 2º del recurso formulado por Darío(Fundamento de Derecho 3º), al que nos remitimos con las precisiones siguientes:

1. Respecto de la prueba de los hechos básicos, existen como específicas para Fernandosus propias manifestaciones y las del capitán de la Guardia Civil que declaró como testigo en el juicio oral.

   En lo esencial Fernandoreconoce esos hechos básicos en que la sentencia recurrida funda la prueba de indicios a que se refiere el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida. Sólo difiere en el grado en que apareció mojada su vestimenta y en las distancias que se cifran en la sentencia recurrida, elementos accesorios al lado de los tan elocuentes datos indiciarios que recoge la resolución de instancia.

   Por lo que se refiere a la declaración del capitán de la Guardia Civil, hay que aclarar que no se trata de un testigo de referencia, sino de la persona que dirigió la operación en la madrugada del 10-7-97 que explica con todo detalle por el conocimiento que tuvo de los hechos y de las detenciones de los cuatro que le comunicaron sus sobordinados que fueron quienes materialmente las hicieron y pudo luego comprobar personalmente en las dependencias del cuartel a donde fueron trasladados los detenidos. No se trata de un superior que venga a declarar al juicio oral lo que ha conocido de boca de sus subordinados porque éstos se lo han contado después, sino de quien conoció lo ocurrido, en el mismo momento en que sucedió, con todos sus detalles, como director de todo el dispositivo policial consistente en ver con la cámara de visión nocturna la descarga y luego rodear e inspeccionar la zona para detener a esas horas de la madrugada, cuando nadie extraño había por allí, en esas circunstancias antes referidas, a los cuatro luego acusados. Es decir, el oficial de la Guardia Civil que dispuso y tuvo el mando de la operación tuvo conocimiento directo e inmediato de lo ocurrido y en tal concepto declaró en el juicio oral, no como testigo de referencia como pretende el recurrente.

2. Con relación a los indicios concretos, respecto de Fernandoexisten prácticamente los mismos que contra los otros tres, sin más que sustituir la proximidad a los fardos del hachís por la proximidad a la barca o patera que fue hallada cerca de la Venta Aurelio donde se detuvo a dicho Fernandoen las condiciones ya referidas.III.

   FALLO

   NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Fernandocontra la sentencia que le condenó, junto a otros tres, por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

   HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Daríopor estimación de su motivo tercero y, en consecuencia, anulamos la sentencia antes referida que a él también le condenó por el mismo delito, declarando de oficio las costas de su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sanlúcar con el nº 652/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Segunda) por el delito contra la salud pública, contra Darío, Fernando, Luisy Casimiro, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada, por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, se dicta la presente resolución.I. ANTECEDENTES

   Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.