STS, 3 de Diciembre de 1993
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Marta contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Castro Rodrigo.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Cáceres instruyó sumario con el número 9/91-PA contra Marta y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 30 de Marzo de 1992, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara: Que la acusada Marta en la mañana del día diez de enero de mil novecientos noventa y uno vendió a Ángel seis papelinas de heroína para su consumo, en el precio de 5.000 pts., operación que se realizó en el domicilio de la acusada en el lugar conocido por " DIRECCION000 " en Cáceres, donde Ángel que es adicto a esta clase de drogas había acudido en ocasiones anteriores con esta específica finalidad.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Marta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 1.000.000 pts., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con el apremio personal de sufrir treinta días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa dentro de los diez días siguientes a la fecha del requerimiento para ello y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la procesada Marta, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., y 5,4 de la L.O.P.J., al considerar que la sentencia recurrida, dados los hechos declarados probados, infringe lo dispuesto en el art. 24.2 de la C.E., en cuanto que consagra, como derecho fundamental, el de presunción de inocencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 22 de Noviembre de 1993.
UNICO.- El presente recurso se fundamenta en la infracción del art. 24.2 CE. Sustancialmente señala la Defensa que la Sentencia condenatoria se basa en la declaración de un testigo que no ha comparecido en el juicio oral y que el Tribunal a quo ha considerado, a través de la declaración sumarial, como prueba preconstituída.
El motivo debe ser estimado.
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La Audiencia ha considerado que ante la incomparecencia del testigo estaba autorizada sin más a valorar la declaración testifical del mismo en el Sumario, sin más. Sin embargo, en la STC 51/90, citada por la Audiencia en apoyo de su decisión se ha subrayado que las declaraciones sumariales de las víctimas y de los testigos pueden tener eficacia, pero "siempre que éstas se hayan prestado con las debidas garantías de contradicción e inmediación, a fin de que sea posible su reproducción en el juicio oral y ser sometidas al correspondiente debate" (confr. Fundamento Jurídico 2 de la citada Sentencia). Conceptos similares se reproducen en el Fundamento Jurídico 2 de la STC 154/90, también citada por el Tribunal a quo.
Consecuentemente, es indudable que la llamada "prueba preconstituída", con una terminología que aclara menos de lo que confunde, no constituye, como parece sostenerlo la Sentencia recurrida, una excepción a los principios de inmediación y de contradicción, sino una forma especial de su manifestación y, por lo tanto, no convierte automáticamente a las actas del sumario en sustitutivos de las diligencias del juicio oral. Para ello faltaría toda justificación. Por el contrario la prueba llamada "preconstituída", en realidad, sólo puede ser una prueba adelantada que sólo tiene valor procesal si la Defensa pudo someterla en algún momento a contradicción delante del Tribunal.
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En el presente caso, la declaración que ha tenido en cuenta la Audiencia no fué prestada en las condiciones establecidas por la STC 51/90 que el a quo ha citado. En efecto, no fué prestada en presencia del Tribunal, es decir con respeto del principio de inmediación, ni tampoco en presencia de la acusada y de su Defensa, toda vez que en el sumario ni siquiera se llevó a cabo un careo en el que la acusada, con asistencia letrada, haya podido, al menos, ver al único testigo de cargo. El art. 785 LECr. dispone que "el Juez de Instrucción empleará para la comprobación del delito y la culpabilidad del presunto reo los medios comunes y ordinarios que establece esta ley", por lo que es evidentemente injustificada la omisión del Juez de Instrucción de ordenar la correspondiente diligencia cuando el único medio de prueba recogido es un testigo que declara como imputado y que está contradicho desde el comienzo de las actuaciones por la imputada.
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Por lo tanto, es claro que, si ni siquiera ha existido en el Sumario un careo, está fuera de toda duda que el testigo no ha podido ser sometido a contradicción por la Defensa ni por la procesada. En este sentido cabe mencionar aquí la reciente Sentencia del TEDH de 20 de Septiembre de 1993 (asunto Saidi c/ Francia) en la que el Tribunal Europeo admitió la vulneración del art. 6 nºs. 1 y 3 d) de la Convención en el caso de una condena penal fundada exclusivamente en las declaraciones de testigos no confrontados con el inculpado, poniendo de relieve que las innegables dificultades de la lucha contra el tráfico de estupefacientes no alcanzan para justificar una limitación exagerada de los derechos de la defensa de "todo acusado".
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De todos modos, la cuestión que se presenta en esta causa no se relaciona sólo con el adelanto de la prueba respecto del juicio oral, sino también con la posibilidad de que la declaración de un testigo pueda ser reemplazada por sus dichos documentados ante la imposibilidad de hacerlo comparecer en el juicio oral. Dicho de otra manera, se trata de las excepciones legalmente reconocidas al principio de inmediación en el art. 730 LECr. La jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional (ver entre otras STC 201/89) lo han establecido así, señalando que las declaraciones sumariales pueden ser utilizadas como prueba documental, previa lectura en el juicio oral, cuando el testigo haya desaparecido, haya muerto o se encuentre en un paradero desde el cual el Tribunal de la causa no lo pueda hacer comparecer. Sin embargo, en estos casos es preciso que el Tribunal haya contado con elementos, y los haya expuesto, que le permitan un juicio objetivo sobre la veracidad de la declaración documentada del testigo ausente, dado que del acta misma sólo excepcionalmente podrán extraerse elementos que demuestren la veracidad de su contenido. En estos casos la idoneidad de estos elementos para sostener el juicio sobre la veracidad del contenido del acta sumarial es, naturalmente, revisable en casación (art. 9.3 CE).
En el presente caso la ausencia de tales elementos que permitan una valoración objetiva faltan completamente. En efecto, si bien en el folio 1 vto. la Policía dispuso que los 0,25 gramos de una sustancia considerada por los agentes "supuestamente como heroína" sea enviada a la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo para su análisis, lo cierto es que en el sumario instruído consta el resultado del mismo (ver folio 28), y éste no coincide totalmente con lo afirmado por el testigo. El testigo ausente dijo haber comprado a la procesada seis papelinas de heroína, pero en el análisis consta que dos de las papelinas eran de cocaína. Por lo tanto, el Tribunal a quo no sólo no tuvo ningún elemento que le permitiera corroborar la veracidad de los dichos del testigo que no vió ni oyó, sino que objetivamente lo declarado con éste no es coincidente con otras constancias de la causa y ello impide excluir toda duda respecto de la veracidad de sus dichos.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación de la procesada Marta, contra Sentencia dictada el día 30 de Marzo de 1992 por la Audiencia Provincial de Cáceres, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso, con devolución del depósito si lo hubiere constituído.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cáceres, con el número 9/91-PA, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital por delito contra la salud pública, contra la procesada Marta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de Marzo de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 30 de Marzo de 1992 (Nº 20/92), con la salvedad de que en los hechos probados se debe establecer que el testigo Ángel manifestó haber comprado a la procesada seis papelinas de heroína por 5.000 pts. con las demás circunstancias allí establecidas.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la procesada Marta del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 30 de Marzo de 1992.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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