STS, 2 de Marzo de 1994
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1387/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Elche instruyó sumario con el número 2/90 contra Juany, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 10 de julio de 1992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "Se declara expresamente PROBADO, que en virtud de requerimiento efectuado por miembros de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, pertenecientes a la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante por tener sospechas de que en el establecimiento de bebidas al público "DIRECCION000", sito en la Plaza DIRECCION001s/nº de Santa Pola, se suministraban drogas a distintas personas, dicho grupo operativo, sobre las 23.30 horas aproximadamente del día 4 de agosto de 1990, provistos del oportuno mandamiento de entrada y registro expedido por el Juzgado competente, procedieron a efectuar un registro en dicho establecimiento, en el que estaba al frente del mismo y como único empleado y titular, refrendándolo con licencia fiscal a su nombre, el procesado Juan, nacido el 8 de octubre de 1962, de ignorada conducta y sin antecedentes penales, el cual, al apercibirse de la presencia de los miembros de la Guardia Civil tomó un sobrecito de plástico, vaciando rápidamente su contenido por el desagüe del fregadero, detrás de la barra, haciendo correr el agua, por lo que no quedó vestigio del producto que pudiera contener dicha bolsita; no obstante, como resultado del registro referido, son encontradas, detrás del mostrador, en zona reservada al referido procesado, quince bolsas de plástico conteniendo una sustancia blanca, que después, previo análisis, resultó ser cocaína, con un peso bruto aproximado de 33 gramos, siendo el peso del producto concreto, de 10 grs. y 107 milígramos en total, y al ser examinadas las ropas que vestía, fué hallada en uno de sus bolsillos otra bolsita más grande, con idéntico producto y con un peso de dos gramos y 500 miligramos, resultado del mismo proceso analítico técnico; asímismo, en el referido establecimiento, fué hallado un dinamómetro marca "Penset".
Posteriormente, y previa autorización del padre del procesado, en el domicilio de aquél, donde vive dicho Juan, se procedió por dicha fuerza a registrar su habitación personal, ante dos testigos, todo ello en Santa Pola -Avda. de RONDA000nº NUM000-7º- encontrándose en dicho lugar una balanza de precisión, así como un molinillo de café con restos de polvo blanco - no determinado-. Todo el producto intervenido, en ambos lugares, lo tenía el procesado para proceder a su venta o distribución a otras personas, cobrando o no el suministro en cada caso, sin que se haya acreditado no obstante la forma en que se encontró parte de la droga, que se sirviera del establecimiento que regentaba para realizar dicha actividad, habiendo reconocido él mismo en su declaración ante la Guardia Civil, ratificada en el Juzgado y juicio oral, siempre a presencia de letrado, que era consumidor de cocaína, destinando la que se le ocupa "para él y sus amigos", los que le pagaban por adelantado el producto que luego les suministraba, una vez lo adquiría de terceras personas, operación que solía efectuar semanalmente y concretamente con destino a él y cuatro amigos, aunque esporádicamente se la podía proporcionar a algún otro, todo lo cual venía haciéndolo unos tres meses atrás. Igualmente admite que la sustancia que hizo desaparecer por el fregadero, era de unos dos gramos de cocaina. Cuando fué registrado, llevaba en su poder la suma de 83.000 pts." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos condear y CONDENAMOS al procesado en esta causa, Juan, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 pts.), al pago de las costas del juicio y acordándose el comiso de las 83.000 pts. ocupadas al procesado, y del destino legal a la droga aprehendida.- ABONAMOS al procesado, la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil, debidamente cumplimentada.- Requiérase al procesado, al abono, en el plazo de quince días, de la multa impuesta, caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de UN DIA por cada 10.000 pts. dejadas de pagar." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Juan, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en el art. 569 párrafo 4º de la L.E.Cr., y 283.3 de la LOPJ, al haberse practicado registro en domicilio particular sin la presencia del Secretario. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849,2º de la L.E.Cr., basado en error de hecho en apreciación de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, así como en la apreciación de las pruebas realizadas durante la instrucción del sumario. TERCERO.- Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por infracción del art. 24.2 de la C.E. en cuanto no sea respetado el principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis d) y e) del C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de febrero.
El recurso del acusado comienza por un motivo que, amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, denuncia infracción del párrafo cuarto del art. 569 del mismo texto legal y del art. 238,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse practicado el registro en domicilio particular sin la presencia del Secretario.
Dos razones desestimatorias de suficiente peso hacen decaer el motivo inexcusablemente. La primera derivada del propio rigor y disciplina casacional. El recurrente se acoge a la vía del error iuris , del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción de preceptos de carácter procesal.
Los artículos 569,4º del citado texto rituario y el art. 238,3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, no constituyen preceptos penales de carácter sustantivo ni otra norma jurídica del mismo carácter observable en la aplicación penal.
La doctrina de esta Sala ha declarado que es incorrecto formular por la vía de infracción de Ley sustantiva unas infracciones formales de un precepto adjetivo o procesal, como lo es, sin duda, cualquier precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto el 569 citado por el recurrente -sentencia de 30 de mayo de 1983-. El precepto citado por el recurrente, artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no constituye en sentido estricto un precepto penal de carácter sustantivo, ni siquiera una norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal por lo que su vulneración debe ser denunciada por una vía casacional distinta a la del artículo 849,1º utilizada por el recurrente, como han señalado repetidas sentencias de esta Sala -ad exemplum, de 14, 18, 24 y 29 de septiembre de 1987 y 14 de octubre de 1988-. La sentencia de 6 de julio de 1990 señaló al respecto que la mera infracción de una disposición de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no encaja en el artículo citado 849,1º, pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal. Cuando se viola una norma de procedimiento, para que quepa recurso de casación, ha de tratarse de alguno de los supuestos recogidos como medios de impugnación por quebrantamiento de forma en los artículos 850 u 851, bajo el concepto de numerus clausus -sentencia de 6 de julio y 20 de septiembre de 1990-. En la misma línea se han manifestado también las sentencias de 17 de enero y 9 de marzo de 1992 recogiendo la anterior doctrina jurisprudencial de que es preciso que la denuncia de la violación de un precepto por la vía del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser de carácter penal sustantivo y en otro caso se infringe tal cauce casacional, pues por esta vía no puede admitirse error in procedendo alguno -sentencia de 6 de julio de 1963- y debiendo tratarse siempre de norma penal sustantiva u otra no penal pero también sustantiva que debe ser observada en la práctica de aquella, como han observado los autos de esta Sala de 18 de septiembre y 13 de enero de 1982. Más recientemente, el Tribunal Supremo ha interpretado que el recurso por infracción de Ley se interpone contra la Parte Dispositiva de la sentencia -sentencia de 5 de diciembre de 1981- y que por ésta vía casacional no pueden atacarse nunca infracciones formales de un precepto procesal -sentencia de 30 de mayo de 1983- pues este recurso tiene únicamente por objeto corregir los errores in iudicando -sentencia de 30 de septiembre de 1983- ya que la mera infracción de un precepto de la Ley procesal penal no encaja en este motivo -sentencia de 6 de julio de 1990-.
En todo caso, el motivo tampoco puede prosperar. Dos registros aparecen practicados en la causa. El primero fué practicado con oportuno mandamiento judicial por miembros de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, pertenecientes a la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante en un Pub denominado "DIRECCION000". Con razón dice el Ministerio Fiscal, que tal mandamiento era innecesario y, por ende, irrelevante que concurriera el Secretario Judicial.
Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1992, tanto en sentido etimológico, gramatical, histórico y lógico no pueden equipararse domicilio y propiedad. En su acepción etimológica, derivada de "domus" y de "colere", es equivalente a habitar una casa, significando el vocablo "domicilium", casa, habitación, estancia y morada y, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es equivalente a «morada fija y permanente>>, «casa que uno habita o se hospeda>> y «lugar en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y ejercicio de sus derechos.>> Pero a más del indicado significado, también existe un concepto legal de domicilio que equivale a una interpretación auténtica y que reputa por tal «el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de ser familia>> (art. 554,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Así se ha entendido siempre -arts. 189, 191,1º y 571 del Código Penal- sobre todo en el paralelismo del delito del art. 191,1º, cometido por el funcionario público y el allanamiento de morada del art. 490, cuyo sujeto activo es un particular y que para su consumación requieran la entrada en la morada ajena.
Ya este Tribunal, desde muy atrás en el tiempo -sentencia de 28 de noviembre de 1887- destacó esta equiparación al señalar que es morada el lugar que sirve para descanso y cuidado de las personas, constituyendo propiamente su domicilio.
Más recientemente ha puesto de relieve la doctrina de esta Sala que bajo la denominación de "domicilio" se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y también donde radica su vivienda o habitación, y por ello cuando tal expresión se completa con la indicación precisa, no sólo del núcleo de población a quien se refiere, sino a las indicaciones de calle, número y piso de casa, respondiendo a la descripción urbana del mismo y si se le atribuye un posesivo denominador, es tanto como expresar que aquella vivienda es la morada de la persona de que se trate y constituye su habitación -sentencias de 12 de marzo de 1954, 12 de diciembre de 1955 y 8 de octubre de 1956, entre otras-.
Ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 22/1984, de 117 de febrero, que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona. Se entiende así garantizar el ámbito de privaticidad de la persona en el ámbito espacial limitado, que el propio sujeto elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública, pero que no se proyecta sobre bienes materiales, ni en defensa de la propiedad.
El mandamiento judicial sólo es exigible para los registros domiciliarios, como se deduce del art. 18,2 de la Constitución, que sólo declara inviolable el domicilio, no el negocio o la propiedad y ello se repite en el art. 545 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que considera un bar como cualquier otro lugar cerrado que no constituye domicilio de un particular -art. 547,3º de la citada Ley- y que tan solo pudiera reputarse como domicilio, si constituyera la vivienda de taberneros, hosteleros, posaderos y fondistas -art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-. Por lo demás, la doctrina de esta Sala ha excluído estos establecimientos -sentencias de 11 de junio y 4 de diciembre de 1991-. El motivo debe desestimarse por ello, pero es que, además, se produce la flagrancia con las manifestaciones del recurrente a su compañera para hacer desaparecer la droga y con el consumo de la misma en el local público. El art. 553 de la citada ordenanza procesal penal permite a los agentes de policía proceder por su propia autoridad a la inmediata detención en caso de flagrante delito, pudiendo utilizarse para tal interpretación el art. 779 del citado texto en su originaria redacción.
Cuando se trata de bares, cafeterías, "pub" y otros lugares de recreo y esparcimiento "abiertos al público", al no constituir "domicilio", no precisa de resolución judicial, ni por consiguiente, del oportuno mandamiento del Juez -ver artículos 545, 547,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18,2 de la Constitución y sentencias de 27 de diciembre de 1989, 19 de junio, 5 y 24 de octubre de 1992, 1033/1993 de 10 de mayo, 1403/1993, de 5 de junio, 1775 bis/1993, de 9 de julio y 2021/1993, de 16 de septiembre-. Por consecuencia, la referencia a la presencia del Secretario Judicial resulta más suplerflua aún.
En cuanto al registro en la Avenida de RONDA000nº NUM000, 7º, I en Santa Pola (Alicante) consta la autorización previa de su titular -folio 20- y, por tanto, la presencia del Secretario del Juzgado en una diligencia policial de tal clase hubiera resultado superflua a todas luces.
El consentimiento, conforme al art. 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la entrada de una o varias personas en su domicilio, y con tal permiso desaparece la inviolabilidad, como se deduce del art. 18,2 del Texto fundamental y de diversas normas internacionales, como el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Aunque la interpretación ha de hacerse con criterio restrictivo, de la manera más favorable al titular, cuando existe una constancia previa, documental y escrita, no puede dudarse razonablemente -ver al respecto las sentencias de 8 de marzo de 1991, 27 de enero, 13 de junio y 5 de octubre de 1992 y 21 de julio de 1993-.
Se acoge el correlativo al cauce procesal del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas en el acto del juicio oral.
El motivo con dicho planteamiento se encuentra inexcusablemente abocado a su desestimación, porque no señala documento alguno que patentice el error o la equivocación que denuncia y no lo hace ni en el escrito de formalización, ni en el de preparación.
Como la vía del error facti tan sólo se permite abrir cuando se cita un documento que obre en la causa, que patentice y proclame la equivocación en que haya incurrido el relato fáctico de la sentencia de instancia y no aparezca desvirtuada por otras pruebas de la causa, el motivo debe ser desestimado.
Lo que no permite la vía casacional en su cauce procesal, es que al socaire del motivo se intente realizar una valoración de la prueba a gusto del recurrente, pues ello comporta exclusivamente al Tribunal de instancia, ni siquiera a esta Sala, ni al propio Tribunal Constitucional, pues así aparece consagrado en el art. 117,3 de la Constitución y en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo correspondiente se acoge al nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal y denuncia infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Pocas veces ha examinado este Tribunal un motivo tan ausente de fundamento y razón y reincide en su planteamiento frente a las declaraciones que recoge el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada.
Sintéticamente se ha de destacar en este momento: a) Le fué ocupada una cantidad de cocaina cuando se registró el "Pub", detrás del mostrador. b) Al ser examinadas sus ropas también se encuentra dicha sustancia. c) En el local se encuentra un dinamómetro. d) En su domicilio se halla una balanza de precisión y un molinillo con polvo blanco. e) El mismo recurrente reconoce de forma paladina que llegó a destruir dos gramos de dicha sustancia destinada a su consumo y "al de sus amigos". Si a ello se unen las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, todo ello constituye un complejo de prueba incriminatoria sobradamente bastante para la destrucción de la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum .
El cuarto y último motivo por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis d) y e) del Código Penal. El motivo, subsidiario, lo es para el supuesto que se acojan los precedentes y ello no ocurre, debe ser desestimado. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 10 de julio de 1992, en causa seguida a Juan, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cáceres 57/2018, 14 de Febrero de 2018
...desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- Supuesto lo anterior no cabe duda que en el presente supuesto están acreditados indudablemente los daños psíquicos y morales irrogados......