STS 682/2003, 13 de Mayo de 2003

La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de las pruebas practicadas. La naturaleza, peso y pureza de la droga se desprende del informe pericial aportado a la causa (folios 189-190, 192-194 y 232-235), debidamente ratificado en el acto del juicio oral, en tanto que la intervención en tales hechos de los distintos procesados deriva de la detención de dos de ellos al llegar al punto concertado con el tercero donde iban a hacer el intercambio, portando en el coche la citada droga, conforme a las declaraciones testificales de los agentes intervinientes, en tanto que la participación del tercero, Miguel Ángel , viene acreditada fundamentalmente por el resultado de la intervención telefónica.

Por lo que respecta a los antecedentes penales de Juan María , pese a ser negativos los que derivan de la hoja histórico penal remitida por el Registro Central de Penados y Rebeldes (folio 369), hay que tener acreditado que sí los tenía, pues el propio procesado ha reconocido haber sido condenado por delito contra la salud pública a la pena de 8 años y un día de prisión menor, de la que cumplió cuatro años y medio, estando en libertad condicional desde abril de 1998 (folio 415), coincidiendo con Miguel Ángel durante su internamiento carcelario, según reconoce también este procesado. Igualmente consta que se le concedió permiso de salida a efectos laborales el 13 de febrero de 1998 (folio 121) y existen en la causa dos documentos correspondientes a su condición de interno en el Centro Penitenciario de Valdemoro (Madrid), a los folios 77 y 129-130.

Los antecedentes penales de Miguel Ángel vienen acreditados por la hoja histórico penal remitida (folio 368) y las llamadas entre los teléfonos de Juan María y Miguel Ángel también se acreditan, aparte de por la intervención y grabación telefónica, reproducida en el acto de la vista, por los listados remitidos por la empresa de telefonía (folios 239-243)".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que de conformidad a la calificación del Ministerio Fiscal debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel Ángel , Juan María y Carlos Miguel como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causa grave perjuicio a la salud, concurriendo en los dos primeros la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

   A Miguel Ángel y a Juan María a las penas de ONCE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION a cada uno, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA MILLONES DE PESETAS.

   A Carlos Miguel a NUEVE AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el timpo de la condena, y MULTA DE VEINTE MILLONES DE PESETAS.

   También se acuerda el comiso del turismo Alfa Romeo matrícula F-....-FH , propiedad de Carlos Miguel y de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

   Devuélvase a su propietaria el turismo Opel, modelo sintra, matrícula XE-....-XD .

   Se condena a los tres procesados al pago por terceras partes de las costas procesales causadas.

   Se decreta el embargo de las cantidades intervenidas a los procesados, para atender sus responsabilidades pecuniarias. Recábese del instructor las Piezas de Responsabilidad Civil debidamente concluídas.

   Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les ha sido computado en otra".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los acusados Carlos Miguel , Juan María y Miguel Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, fiormándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Carlos Miguel , basó su recurso enlos siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por quebrantamiento de forma acogido en el nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo 4º del artículo 659 de la misma Ley, al haberse denegado por la Audiencia Provincial, la diligencia de prueba consistente en Prueba Pericial dactiloscópica.

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiebnto Criminal, al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal.

Por la representación procesal de Juan María , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción cometida por la sentencia recurrida por considerar que la misma no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulta manifiestamente contradicción entre ello, o consignándose como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que la sentencia recurrida ha infringido el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Al amparo y de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que la sentencia recurrida ha infringido el derecho fundamental a un proceso penal con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que la sentencia recurrida ha infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

La representación procesal de Miguel Ángel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículo 280.1º, 281.1º y 2º y 473.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en la violación dle artículo 24.1º de la Constitución Española - derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión-.

Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en la violación del artículo 24.1º de la Constitucional Española a la tutela judicial efectiva, y a no sufrir indefensión. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en la violación del artrículo 24.1º de la Constitucional Española a la tutela judicial efectiva, y a no sufrir indefensión. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en la violación del artículo 24.2º de la Constitución Española a la presunción de inocencia.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los mismos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 30 de abril compareciendo el Ldo. de Carlos Miguel , D. Luis Miguel García Gomez; el Ldo. de Juan María , D.Manuel Liso Oliva, y el Ldo de Miguel Ángel , D.Luis Romero López-Briones que pidieron la estimación de sus recursos, así como el Ministerio Fiscal que ratificó su escrito de 19 noviembre 2002 pidiendo la desestimación de todos los recursos.

El inicial motivo de impugnación, se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo cuarto del artículo 659 de la misma ley, al haberse denegado por la Audiencia Provincial, la diligencia de prueba consistente en prueba pericial dactiloscópica, propuesta en su escrito de conclusiones provisionales, al objeto de que se emitiera informe "acerca de las huellas dactilares que aparezcan en el bolso de piel negro decomisado, y en el que fue intervenida la droga, indicando a quien pertenecen".

Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, dos son las razones que deben determinar el rechazo del motivo; una de carácter formal, y que viene dada por la ausencia de protesta de la parte recurrente, según exigen los artículos 659 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no es cierto, como se dice, que en las sesiones del juicio oral se hiciese la reclamación para subsanar la falta de no practicar la prueba pericial dactiloscópica, "donde consta la oportuna protesta prestada por esa representación". Y no responde a la realidad tal afirmación porque leídas las dos actas del juicio -del 7 y 23 de noviembre de 2001-, las únicas protestas que constan son referidas a la que el Letrado considera pregunta improcedente -acta del 23 de noviembre- y en la audición de la cinta, la protesta del Sr. Romero por no estar presente Miguel Ángel .

La otra razón viene dada por la inutilidad de la prueba, ya que nada decisivo iba aportar el examen dactiloscópico de la bolsa, pues aunque no aparecieran huellas dactilares del acusado, no por ello quedaría exento de responsabilidad, si existe prueba de cargo legalmente producida, que acredita la participación del recurrente en el transporte de la droga.

El motivo debe desestimarse.

En el correlativo motivo, también formulado por quebrantamiento de forma, por la vía del nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

El defecto procesal que se denuncia por la vía indicada hace referencia a la falta de resolución por la sentencia de cuestiones jurídicas que planteadas en tiempo y forma no hayan sido solucionadas, en sentido favorable o desfavorable, por la sentencia; y lo que el recurrente aduce en este caso, no es una cuestión jurídica sino de hecho, ya que hace referencia a la ausencia de necesidad económica del recurrente para la realización del delito. Éllo, queda sujeto a la libre determinación del Tribunal de Instancia bajo los límites que le pueden imponer el error de hecho o la irracionalidad o arbitrariedad en la valoración de la prueba, lo que está lejos de suceder en el presente caso, con lo que el motivo está carente de fundamento y debe por ello desestimarse.

El tercer motivo de impugnación, se formula por infracción de ley, aduciéndose infracción de preceptos penales de carácter sustantivo que deben ser observados en la aplicación de la ley penal, dado los hechos que se declaran probados en sentencia, al aplicarse la agravante de "notoria importancia", del artículo 369 nº 3 del Código Penal.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, afirma resultar acreditado que "el procesado Carlos Miguel era conocedor del objeto del viaje, siendo posible que no conociera el detalle de la operación, pues era simplemente el conductor del vehículo, pero sí sabía que transportaba droga, aunque resulta creíble que desconociera su cuantía".

Por tanto, si resulta admisible, conforme expresamente reconoce el juzgador "a quo", que el recurrente desconociera la cuantía de la droga que transportaba, no debe imputársele el delito contra la salud pública por el que fue condenado en su modalidad agravada de notoria importancia, ya que el acusado ignoraba tal circunstancia, conforme expone el Tribunal sentenciador, y por tanto, no debe sancionársele por dicho comportamiento agravado, con una interpretación en contra del recurrente.

Por ello, debe estimarse el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Recurso de Juan María

En el primer motivo de impugnación, por el cauce procesal del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus tres incisos, se alega, falta de claridad, predeterminación y contradicción.

El motivo, en su integridad, debe rechazarse.

Nada de lo que el recurrente expone en el desarrollo del motivo tiene que ver con alguno de los vicios que achaca a la sentencia, que es de una meridiana claridad en su relato ya que no existe incomprensión por la utilización de palabras o conceptos ininteligibles -falta de claridad-, ni aparecen conceptos incompatibles desde el punto de vista cognoscitivo en el relato fáctico - contradicción- y no identifica, sin duda alguna no existe, frase o palabra alguna que pueda considerarse como predeterminante del fallo.

Lo que el recurrente denuncia en el motivo puede tener su adecuado cauce de impugnación por otras vías, ya que discurre aquel sobre la validez de la prueba en que se basa la sentencia.

El motivo segundo, se formula por infracción de ley y al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose indebida aplicación del artículo 368 en relación con el artículo 369.3 del Código Penal.

Procede reiterar en este motivo, lo mismo que se ha expuesto al desestimar el motivo que le precede, pues lo que el recurrente expone nada tiene que ver con la infracción de ley que se denuncia. A tenor del cauce casacional elegido ha de estarse por imperativo legal -artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, a los hechos declarados probados y éstos en lo que al motivo interesa, describe como el recurrente se concertó con el coacusado Miguel Ángel para suministrarle cocaína con el fin de su posterior venta y como en el vehículo en que se había trasladado desde Madrid se halló un bolso de piel que contenía 1.680 gramos de cocaína - incluído el envoltorio que no superaría los 100 gramos de peso- "y que era la que Juan María traía para Miguel Ángel ". Y no se trata en este cauce de impugnación discutir si el Tribunal de Instancia ha llegado "a una convicción ausente de cualquier duda razonable", sino que se trata simplemente, de que a partir de los hechos declarados probados concluir si la conducta que en ellos se describe está o no tipificada en el precepto que se aplica, y en este sentido, único en el que cabe entrar cuando de infracción de ley se trata, no hay la menor duda al respecto al narrar un comportamiento que satisface plenamente las exigencias del tipo que se aplica.

El motivo, pues, debe desestimarse.

En el motivo tercero de impugnación, y en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, presunción de inocencia.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

Como expone el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, es en este motivo donde tienen realidad los que le preceden, y tan es así, que -y lo mismo sucede con los dos siguientes motivos- hay párrafos copiados literalmente de aquellos, y a los que el mismo recurrente se remite expresamente dándolos por reproducidos los argumentos utilizados en el desarrollo de los motivos que preceden al que ahora se examina.

Se argumenta en el recurso que la sentencia llega a la conclusión incriminatoria partiendo de intervenciones telefónicas que en la causa se dice no se valoraron y basándose en opiniones y presunciones que no tienen ni el valor ni la transcendencia de auténticos actos de prueba, vulnerándose el principio de presunción de inocencia.

Cierto es que el recurrente ha negado los hechos, pero existen en la cusa pruebas suficientes para reputar plenamente enervada la presunción de inocencia.

En primer término, es observado en su llegada al sitio concertado y como desciende del vehículo para hacer una llamada telefónica, en cuyo momento se trata de deternerle saliendo huyendo y perseguido es alcanzado, careciendo de cualquier lógica la explicación dada para el viaje de Madrid y Murcia -transportar un paquete encargado por una persona, siendo a esta misma a la que debían entregar el envío-.

Tampoco es mínimamente racional que percibiese por hacer el transporte del paquete 150.000 pesetas, y que además no pensase que era droga, aunque sí sospechaba que era algo raro.Y si a ello se añade que en el vehículo que llegó desde Madrid, se ocupó la bolsa con la droga y que mantuvo conversaciones por teléfono con el también acusado Miguel Ángel cuyo contenido, según expresa el Tribunal de instancia, tras la audición en juicio, eran significativas del tráfico de drogas, se puede concluir, sin merma del derecho constitucional invocado, que contó el Tribunal con elementos de prueba suficientes para estimar enervada la presunción de inocencia, y por ello, el motivo, debe rechazarse.

Con el mismo amparo legal que el anterior, se alega en el cuarto motivo, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en el particular del derecho a un proceso con todas las garantías.

Tras reproducir literalmente casi todo lo expuesto en el motivo anterior, añade el recurrente "que la sentencia recurrida ha vulnerado claramente el fundamental derecho a un proceso con todas las garantías, pues se ha tenido en consideración, y sobre ella se ha basado el fallo condenatorio, la prueba ilícitamente obtenida".

El concierto entre Miguel Ángel y el recurrente no hay que deducirlo solo de conversaciones telefónicas diversas de las que el juzgador "a quo" toma en consideración cuando valora la prueba, pues es a partir de las conversaciones realizadas desde las 14,30 horas del día 14 de octubre de 1998 y sin necesidad de acudir a otras grabaciones, y completada además por las propias declaraciones de los acusados y desde luego de los Agentes que participaron en la interceptación, como llega aquél a la conclusión de ese previo acuerdo o concierto para el transporte de la droga.

Ha de desestimarse el motivo.

Asimismo fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el quinto motivo, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española.

En cuanto el motivo no es sino reiteración de los anteriores, nos remitimos a lo ya expuesto en fundamentos precedentes para la desestimación del mismo.

Recurso de Miguel Ángel

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración de los artículos 280, 281.1 y 2 y 473.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el primero; por error de hecho en la apreciación de la prueba y al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el segundo; y fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que se establece en el artículo 24 de la Constitucuión Española el tercero, los que se examinarán conjuntamente, dada su íntima conexión, pues aunque formulados separadamente los mismos, es cierto que todos ellos giran sobre una misma cuestión de la que se hace eco la sentencia en el Fundamento Jurídico 4º "en cuanto a la intervención en tales conversaciones de Miguel Ángel . Señala su defensa que no hay constancia alguna de que sea él quien hable en ese teléfono, ni siquiera de que sea titular del número intervenido, indicando que la propia Secretaria del Juzgado refiere, en una de las transcripciones que realiza de esas conversaciones, que el interviniente es Oscar , no Miguel Ángel . Este dato es un mero error mecanográfico, pues el Sumario 1/98 estaba abierto contra Miguel Ángel , y eran sus teléfonos los que se intervenían, nunca los del mencionado Oscar , que la defensa del procesado quiere indentificar sin ninguna base probatoria, como la persona que alquilaba el piso en vacaciones en Torrevieja a Juan María ".

En los primeros tres motivos tacha el recurrente a la sentencia que refiera la existencia de "un mero error mecanográfico", señalando que ni es mero ni mecanográfico; lo primero porque tiene la trascendencia de hacer constar como uno de los intervinientes en la conversación a Oscar y no Miguel Ángel , el recurrente, e incluso se utilizan las iniciales FTS; y lo segundo porque el acta es manuscrita, para concluir que la sentencia no debió invalidar un acta revestida con la fe judicial y sobre todo que ninguna de las partes impugnó o dijo que no fuera válida.

En efecto, parcialmente tiene razón el recurrente, pues, no se trata ciertamente, de un error mecanográfico ya que el acta de donde deviene la cuestión que se plantea es manuscrita; pero en modo alguno como expone el Ministerio Fiscal, puede darse a dicho dato la trascendencia que se persigue; no se trata de "invalidar un acta revestida con la fe judicial"; lo que el Tribunal efectúa, razonadamente, es explicar el rechazo de la alegación del recurrente en orden a la identidad e identificación de uno de los interlocutores, el recurrente, poniendo de relieve las circunstancias que permiten deducir, sin merma de derecho alguno, que pese a referirse, en efecto, el acta a Oscar , tal persona y que además se identifica con las iniciales FTS es en realidad el recurrente, porque el documento deriva del Sumario 1/98 del Juzgado Instrucción nº 2 de Molina seguido contra aquél, sin que haya en la causa, ni el recurrente lo acredite o pruebe, la existencia de una persona que responda a la indetidad de Oscar . Además el número del teléfono de donde derivan las conversaciones cuestionadas es el que el propio recurrente reconoció, ante el Juzgado de Instrucción, como de su titularidad: "Que es o ha sido titular de los teléfonos móviles, tarjeta pre-pago NUM003 , NUM004 y NUM001 "; y, como señala la sentencia impugnada, tras la audición de las grabaciones en el juicio, en la conversación intervenida, se hace referencia a un bar, como lugar de cita, que se ubica geográficamente en la dirección del domicilio del recurrente, extremo expresamente aludido en la conversación.

No puede por otra parte considerarse que el que la sentencia atribuya la conversación al recurrente pese a que el acta se refiera a FTS y no FTF sea un error de hecho como se denuncia en el segundo de los motivos; de una parte, porque según ya queda reflejado hay elementos suficientes para atribuir a un error en el acta la identificación de la persona; y de otro lado porque el motivo de recurso por error de hecho va encaminado a evidenciar, a partir de determinado tipo de pruebas, que el relato de hechos probados es erróneo, y desde el acta, puesta en entredicho, no cabe deducir el indicado error como se ha razonado. Y por último, respecto al tercero, no se ha producido indefensión, ni se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que se le reconoce, aunque sea para desestimar su argumentación.

Por tanto, los motivos han de rechazarse.

Se formaliza el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose error en la apreciación de la prueba.

Entiende el recurrente que existe un error de hecho en la apreciación de la prueba, al identificarle como uno de los interlocutores en las conversaciones telefónicas mantenidas y que se reprodujeron en el acto del juicio, y para ello, se basa en pruebas que en modo alguno son aptas para evidenciar un error, según reiterada doctrina de esta Sala, pues se refiere a las declaraciones de uno de los Agentes y a sus propias manifestaciones, las que constituyen en ambos supuestos, pruebas personales y no documentales. Pero en cualquier caso, la identificación del recurrente como uno de los interlocutores en la conversación, rechazado que ha sido ya por ser manifiestamente un error, resulta plenamente acreditada por las razones que minuciosamente analiza la sentencia impugnada en el cuarto de los fundamentos de derecho a cuyo contenido nos remitimos, procediendo, por tanto, la desestimación del motivo.

El quinto motivo, se formula también por error de hecho en la apreciación de la prueba y con el mismo amparo legal que el anterior.

Lo que se expone por el recurrente ninguna relación tiene con un pretendido error de hecho, y aborda practicamente la misma cuestión que la del motivo cuarto del anterior recurso, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para evitar inútiles repeticiones, debiendo, por tanto, desestimarse el motivo.

El motivo sexto, es de idéntico enunciado que el anterior.

El motivo es improsperable.

Rechazado por lo expuesto con anterioridad, que las conversaciones telefónicas respondan a las iniciales FTS como insiste el recurrente, es lo cierto que a partir de las mismas no puede demostrarse error alguno, entre otras cosas porque se trataría de la documentación de una prueba personal, y además porque en todo caso, en indicadas conversaciones si se hace mención a lo que sirve de razón al Tribunal "a quo" para declarar probado, cómo el recurrente no se detiene en el lugar de la cita.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el séptimo motivo de impugnación, se alega violación del artículo 24.1 de la Constitución Española, respecto a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -por error, se dice, se consignó en el anuncio del artículo 850.3-.

El recurrente alude, como base de este motivo, el acta del juicio oral de 23 noviembre de 2001, y más específicamente a su alegación cuando se procede a la audición de las cintas: "protesta por no estar presente Oscar " e impugna la audición y la primera declaración por haberla rectificado en la primera ocasión que tuvo, impugnando la transcripción".

Reconduce el recurrente la anterior alegación tanto por la vía constitucional -vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en el particular del derecho a la tutela judicial efectiva-, como por la del quebrantamiento de forma -incongruencia omisiva-, y en cualquiera de los dos supuestos se debe rechazar la pretensión, ya que, íntimamente relacionados, tienen respuesta suficiente en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia de instancia, a cuyo contenido nos remitimos, procediendo la desestimación del motivo.

Del mismo contenido que el anterior, se formula el motivo octavo de impugnación.

Aduce el recurrente que no se da respuesta por la sentencia a su impugnación, en la sesión segunda del juicio oral, de la primera declaración ante el Juzgado de Instrucción en orden a la titularidad del teléfono NUM001 . Y aunque en beneficio del acusado se acepte que el planteamiento lo es de una cuestión jurídica y no de hecho, pues éstas no determinan la incongruencia, mal puede decirse que no se de respuesta a la pretensión cuando precisamente el Tribunal toma en consideración dicha declaración como una de las pruebas para concluir sobre la intervención del recurrente en la operación, con lo que está rechazando la rectificación posterior.

Ha de desestimarse el motivo.

En base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aduce en el noveno motivo, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en el particular del derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto el motivo no es sino resumen o conclusión de los que le preceden, rechazados éstos, la misma suerte debe correr el presente. La extensión del cuarto de los Fundamentos de Derecho dedicado en exclusiva a la participación del recurrente, con un análisis detallado de las diversas pruebas de cargo existentes excusan de mayor razonamiento y permiten remitirnos al mismo, desestimando, por tanto, el motivo.

III.