STS, 23 de Marzo de 2001

La Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Guilarte Gutiérrez, en representación del Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, contra la Orden de 6 de noviembre de 1997 de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León, por la que se concedió a Carpihuelo Inmobiliaria, S.A. licencia comercial para la instalación de un gran establecimiento comercial en el término municipal de Carbajosa de la Sagrada. Al tiempo de deducir la demanda correspondiente al recurso interpuesto (nº 4241/1997), mediante otrosí interesó la suspensión de la ejecución de la Orden impugnada.

La Sala de instancia acordó oír a la Junta de Castilla y León, habiendo evacuado informe contrario a la suspensión la Dirección General de Comercio y Consumo. También formularon alegaciones oponiéndose a la suspensión el Ayuntamiento de Carbajosa de la Sagrada y la mercantil Carpihuelo Inmobiliaria, S.A.

La Sala de Valladolid, mediante auto de 8 de octubre de 1998, denegó la suspensión, resolución contra la que la parte demandante interpuso recurso de súplica, al que se opusieron las representaciones procesales de la Junta de Castilla y León, del Ayuntamiento de Carbajosa de la Sagrada, y de Carpihuelo Inmobiliaria, S.A., recayendo auto de 16 de diciembre de 1998 desestimatorio del recurso de súplica.

Contra el auto de 8 de octubre de 1998 y su confirmación en súplica preparó recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, que fue tenido por preparado mediante providencia de la Sala de Valladolid de 26 de enero de 1999.

En 23 de marzo de 1999, el Procurador de los Tribunales D. Juan José Gómez Velasco, en representación del Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, presentó en el Registro General del T.S. escrito interponiendo recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) de la L.J. 29/1998, invocando dos motivos: en el primero, la vulneración por el auto recurrido de los arts. 122.2 de la L.J. de 1956 y 103.1 de la L.J. 29/1998, así como de la jurisprudencia contenida en la STS de 7 de noviembre de 1984; y en el segundo, infracción de la jurisprudencia sobre el "fumus boni iuris" recogida en el ATS de 17 de marzo de 1992, único que cita, en cuanto que la Orden que es objeto del recurso combatido en los autos principales vulnera "prima facie" la Ley autonómica 2/1996, de Equipamientos Comerciales de Castilla y León, y la normativa contenida en la Ley estatal 7/1996, sobre Ordenación del Comercio Minorista, y además incide en desviación de poder, infringiendo con ello los arts. 106 y 103 de la CE, en relación con el art. 83 de la L.J. Por todo ello, suplica sentencia por la que "admitiendo todos o alguno de los motivos de casación, case y anule los referidos autos, dictando en su lugar otro ajustado a Derecho, conforme a nuestro escrito de petición de suspensión".

El recurso fue admitido mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 28 de junio de 2000.

Se han opuesto al recurso de casación: 1º) la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, quien formula, con el carácter de previa, alegación sosteniendo que el recurso debió ser inadmitido ex arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956, reformada por Ley 10/1992, por no justificarse en el escrito de preparación la relevancia de la infracción por el auto impugnado de una norma no emanada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, argumentando que tanto la Ley 7 /1996, de 14 de enero (sic), como la Ley 2/1996, de 18 de junio, son Leyes autonómicas, citando en apoyo de esta tesis el ATS 9 de abril de 1999, que se remite al ATS 18 de septiembre de 1995, a cuyos argumentos añade otros tendentes a sostener la inexistencia del "fumus boni iuris" en favor del recurso principal y la no concurrencia de daños y perjuicios de reparación imposible o difícil en caso de no suspensión que, por el contrario, de ser acordada, sí causaría perjuicios para el interés público; 2º) el Ayuntamiento de Carbajosa de la Sagrada, representado por el Procurador de los Tribunales Don Bonifacio Fraile Sánchez, interesando que no se de lugar a este recurso de casación; y 3º) la mercantil Carpihuelo Inmobiliaria, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Azpeitia Calvín, quien invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la STS de 12 de noviembre de 1996, según la cual pesa sobre el recurrente la carga de acreditar que la ejecución del acto combatido puede ocasionarle perjuicios de reparación imposible o difícil, prueba que aquí no se ha producido, trasladando finalmente a la Sala la trascendencia del hecho de que el Erosmer Santiago, S.A. ha desistido del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma Orden que impugna el Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes, lo que le priva a este Ayuntamiento de legitimación para impugnar la licencia comercial (efectivamente, por auto de 29 de junio de 2000, la Sala de Valladolid ha acordado aceptar el desistimiento de aquella mercantil, demandante en el recurso contencioso-administrativo nº 4103/1997 de los tramitados ante la Sala de Valladolid, ordenando seguir los trámites del recurso nº 4241/1997 en el que es recurrente el Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes y en el que han recaído los autos que son objeto de este recurso de casación), razones todas ellas por las que postula sea dictada sentencia que confirme los autos dictados por la Sala de Valladolid de 8 de octubre y 16 de diciembre de 1998.

Mediante providencia de 7 de noviembre de 2000 se señaló para deliberación, votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de marzo del año 2001, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la fecha indicada tuvieron lugar ambos actos.

La representación procesal del Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes impugna en este recurso de casación el auto dictado por la Sala de Valladolid en la pieza separada del recurso contencioso-administrativo nº 4241/1997 denegando la suspensión de la ejecución de la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo, de la Junta de Castilla y León, de fecha 6 de noviembre de 1997, que concedió a la mercantil Carpihuelo Inmobiliaria, S.A. licencia comercial para la instalación de un centro comercial (con las características que se describen en el antecedente de hecho noveno de aquella Orden) en el término municipal de Carbajosa de la Sagrada, sujetándose la concesión al cumplimiento de las seis condiciones que incluye.

Importa ya destacar que la misma Orden fue objeto del recurso contencioso-administrativo nº 4103/1997, interpuesto ante la Sala de Valladolid por la representación procesal de Erosmer Santiago, S.A., entidad aspirante a la obtención de la Licencia precisa para la instalación de un centro comercial en el colindante término municipal de Santa Marta de Tormes, considerado por la Junta de Castilla y León incompatible con aquel a que se refiere la Orden de 6 de noviembre de 1997, recurso del que se la tuvo por desistida mediante auto de 29 de junio de 2000 de la Sala de Valladolid.

Se ha interpuesto este recurso de casación al amparo del art. 88.1 d) de la L.J. 29/1998, de 13 de julio, invocándose, en primer lugar, la infracción por el auto impugnado de los arts. 122.2 de la L.J. de 1956 y 103.1 de la L.J. 29/1998, así como de la jurisprudencia contenida en la STS de 7 de noviembre de 1984, y, en segundo lugar, la vulneración de la jurisprudencia sobre el "fumus boni iuris" recogida en el ATS de 17 de marzo de 1992, único que cita, y ello porque, según el parecer de la Corporación recurrente, la Orden autonómica viola "prima facie" la Ley Autonómica 2/1996, de Equipamientos Comerciales de Castilla y León, y la Ley estatal 7/1996, sobre Ordenación del Comercio Minorista (sin llegar a concretar cuáles de los preceptos contenidos en ambas Leyes son los violados) y además incide en desviación de poder, infringiendo así los arts. 106 y 103 de la CE, en relación con el art. 83 de la L.J. de 1956 (sin dedicar razonamiento alguno a la justificación de la existencia de tal desviación). Con esta cobertura formal, sostiene el Ayuntamiento recurrente que los daños y perjuicios que la ejecución de la Orden impugnada le causa son deducibles de la propia naturaleza del acuerdo recurrido, pues dada la incompatibilidad existente entre los centros comerciales (el que es objeto de la licencia recurrida y el que el Ayuntamiento recurrente desea que se establezca en su propio término municipal, para lo que es requisito previo la obtención de la licencia comercial, cuyo otorgamiento corresponde a la Administración autonómica de acuerdo con el art. 6.1 de la Ley estatal 7/1996) la ejecución de tal Orden haría perder su finalidad legítima al recurso contencioso-administrativo entablado en la instancia, todo lo cual debe ser ponderado atendiendo a la apariencia de buen derecho que, siempre a su juicio, tienen las pretensiones de anulación de la Orden autonómica, habida cuenta las vulneraciones denunciadas en el segundo motivo.

Al recurso de casación se oponen la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el Ayuntamiento de Carbajosa de la Sagrada y la sociedad beneficiaria de la licencia comercial concedida. Aquella, la Comunidad Autónoma, alega que el recurso debió haber sido inadmitido por haberse omitido en el escrito de preparación la justificación de que ha sido relevante y determinante del pronunciamiento del auto la infracción de una norma estatal o comunitaria europea, esto es no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma. La mercantil beneficiaria de la licencia sostiene que el desistimiento por parte de Erosmer Santiago, S.A del recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la Orden de concesión de la licencia ha privado al Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes de la legitimación necesaria para recurrir. Estas dos cuestiones, la procedencia de la inadmisión, ahora desestimación, y la falta de legitimación son las que primero debemos examinar, empezando por esta última.

El interés que impulsa el recurso contencioso-administrativo promovido por el Ayuntamiento de Santa Marta de Tormes en autos principales radica en su voluntad de conseguir que el único establecimiento comercial de las características del que ha sido autorizado a Carpihuelo Inmobiliaria, S.A., que es posible localizar en un ámbito territorial dentro del cual se halla su término municipal, sea establecido dentro precisamente del término municipal en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias, presumiendo las ventajas de toda índole que ello supondría para la Corporación y los residentes que constituyen su población. Trátase pues de un interés justificado por la Ley, que, en caso de prosperar, supondría la obtención de beneficios de muy distinta naturaleza para los intereses municipales, que no puede ser confundido con el que tengan las sociedades mercantiles aspirantes a la obtención de la nueva licencia comercial. El del Ayuntamiento existe con independencia del que haya manifestado una empresa -en este caso, Erosmer Santiago,S.A.- pues la Corporación no defiende intereses ajenos, sino propios, directamente conectados al desarrollo económico de su territorio, cualquiera que sea el eventual concesionario de la licencia comercial. Por tanto, la legitimación no puede serle negada.

Es cierto que en el escrito de preparación de este recurso de casación no se justifica que la infracción de una norma no emanada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León haya sido relevante y determinante del pronunciamiento contenido en el auto recurrido. Es también cierto que esta Sala, en algunas resoluciones anteriores, ha exigido el cumplimiento de tal justificación, sancionando con la desestimación del recurso casos en que no había sido redimida esa carga procesal por la parte recurrente. Sin embargo, una nueva reconsideración de la cuestión nos lleva a modificar el criterio. Advertimos que el art. 89.2 de la nueva L.J. (art. 96.2 de la Ley derogada) únicamente se refiere al supuesto previsto en el art. 86.4 de la nueva L.J., es decir, al recurso de casación contra sentencias (art. 93.4 de la Ley derogada) pues el que cabe contra autos se regula en el art. 87 de la nueva L.J. (art. 94 de la anterior Ley). Con tal cambio de criterio pretendemos, además, ajustarnos a la interpretación que esta Sala viene manteniendo de un modo reiterado, de la que son clara expresión los AATS de 20 de noviembre de 2000, 15 de enero de 2001 y 22 de enero de 2001, respectivamente estimatorios de recursos de queja (los números 4594/1999, 930/2000 y 8611/1999) contra autos de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia que habían tenido por no preparados los recurso de casación. En estos tres autos se afirma que «el Tribunal "a quo" yerra al fundamentar el auto objeto de queja en el art. 89.2 de la L.J., ya que el supuesto previsto en el 86.4, al que hace expresa remisión aquél, no delimita el ámbito del recurso de casación; se trata de una norma neutra en lo que atañe a dicho ámbito, toda vez que se refiere a las sentencias -de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia- que sean "susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes"». "Cuestión distinta es que condicione la impugnabilidad de las mismas a que el recurso, es decir, el escrito de interposición del mismo, pretenda fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido -siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora- y que, como consecuencia de tal condicionamiento, el art. 89. 2 exija justificar en el escrito de preparación que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea, que en su día pueda hacerse valer al formular el recurso de casación, ha sido relevante y determinante del fallo recurrido". Y añaden los autos que estamos reproduciendo: «en otras palabras, cuando el art. 87.1 de la mentada Ley, al relacionar los autos susceptibles de recurso de casación, hace remisión a "los mismos supuestos previstos en el artículo anterior, está refiriéndose a los contemplados en los apartados 1,2 y 3 del art. 86, no al apartado 4, que no delimita el ámbito de dicho recurso». Consecuentemente, el recurso de casación estuvo bien admitido y por ello el alegato que ahora examinamos debe ser desestimado.

Entrando ya en el fondo del recurso, no ha lugar al mismo. Por las siguientes razones: 1ª) el auto recurrido no ha vulnerado el art. 122.2 de la L.J. de 1956, modificada por ley 10/1992, de 30 de abril, ni tampoco el art. 103.1 de la L.J.de 1998, preceptos que son invocados en el recurso de casación. De acuerdo con aquella norma, procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil. Una constante y uniforme jurisprudencia exige que el demandante acredite el riesgo o la certeza, dada la tardanza en resolver la cuestión de fondo, de que la ejecución del acto le producirá ese resultado lesivo. Sin embargo, como dice el auto recurrido, el recurrente nada en absoluto ha probado. Alega los daños pero no los acredita ni siquiera mínimamente. Consciente quizás de la total ausencia de prueba, sostiene que hay supuestos en los que la específica naturaleza del acto clama por la suspensión de la ejecución sin necesidad de prueba alguna. No es este uno de esos casos. La licencia comercial concedida por el órgano autonómico competente es el primer eslabón de una cadena de resoluciones administrativas que necesariamente anteceden al comienzo de la construcción del centro comercial. Es una licencia necesaria y previa a posteriores actos de intervención administrativa que deberán dictar las distintas Administraciones concernidas. Mas por si sola no determina una situación que pueda resultar irreversible para los intereses que el Ayuntamiento recurrente defiende, con otras palabras al no estar en riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva del Ayuntamiento recurrente, no es urgente adoptar la medida cautelar de suspensión que nos pide para preservarlo; 2ª) la denegación de la suspensión no le hace perder su finalidad legítima al recurso seguido en autos principales. En caso de que las pretensiones objeto del mismo sean estimadas, la licencia comercial será retirada y al Ayuntamiento recurrente le quedará expedito el camino para solicitar de las autoridades correspondientes tanto esa licencia comercial como las demás que sean necesarias para poder establecer el centro comercial dentro de su término municipal. Lo que para el Ayuntamiento recurrente es una expectativa pendiente del sentido de la sentencia que se vaya a dictar en los autos principales tiene su correspondiente en el riesgo que corre quien, amparado en la licencia impugnada y en las demás licencias o autorizaciones que, en su caso, pueda obtener, lleve a cabo la construcción. Mantener la eficacia de la licencia comercial durante el tiempo que tarde en tramitarse el recurso contencioso-administrativo (que ese es el efecto derivado de la denegación de la suspensión) no convierte una eventual sentencia favorable en una mera declaración de buenos propósitos desprovista de efectos prácticos; y 3ª) el Ayuntamiento recurrente invoca también desviación de poder. El alegato contiene una imputación -también desprovista de un mínimo ropaje jurídico- referida al acto administrativo, no al auto recurrido en casación, trayendo indebidamente al ámbito de este recurso extraordinario lo que es propio del recurso contencioso- administrativo seguido en los autos principales. Mas si la denuncia de la desviación de poder se ha hecho para tratar de basar en ella la alegada apariencia de buen derecho de las pretensiones principales del Ayuntamiento recurrente, así como la apariencia de ilegalidad de la Orden cuya suspensión se postula, nuestra respuesta debe ser, de una parte, que esas apariencias no ofrecen la evidencia necesaria conforme a la jurisprudencia para fundar en ellas la suspensión, y, de otra, que tal apariencia debe ser examinada después de que el riesgo o la certeza del daño se haya acreditado, presupuesto este último que, como antes dijimos, no concurre en el caso enjuiciado. Por todo ello no damos lugar al recurso.

Procede la desestimación del recurso (art. 102.3 de la L.J.) con imposición de las costas a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,