STS 824/2004, 2 de Julio de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:4744 |
| Número de Recurso | 2501/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 824/2004 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Matías, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, que le condenó por delito de proposición para cometer un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando dicho procesado como recurrente representado por la Procuradora Sra. Hondarza Ugedo.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Sant Feliu de Guíxols instruyó sumario con el número 2/00 contra los procesados Matías y Eduardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 23 de septiembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Se declara probado que Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales por delitos contra la salud pública, hallándose ingresado -tras haber permanecido seis meses en libertad después de un internamiento continuado desde 1992- desde el 4 de octubre de 1998 en la prisión Modelo de Barcelona, remitió desde dicho centro a Eduardo -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 17 de mayo de 1993 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona por un delito contra la salud pública a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, pena que quedó extinguida por su cumplimiento en fecha 22 de marzo de 1996- en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Sant Feliu de Guíxols entre los días 5 de octubre y 15 de diciembre de 1998 siete cartas en las que le pedía que le hiciera llegar al centro penitenciario cocaína, heroína, haschís, tranquimazines o tranxiliums para proceder a su venta y obtener así un dinero que repartiría con él, sin que conste que Eduardo hubiera accedido a efectuar tales entregas a excepción el día 28 de octubre de 1998 en que le hizo llegar un paquete conteniendo una cantidad indeterminada de cocaína.
En el momento de los hechos Matías, de 38 años de edad, era adicto a la heroína, sustancia que consumía desde los 21 años, hallándose en tratamiento con metadona en el centro penitenciario, en el que, sin embargo seguía consumiendo cocaína y haschís, sustancias ésta a las que no consta que fuera adicto.
Como consecuencia de una llamada anónima recibida el 7 de noviembre de 1998 e la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Sant Feliu de Guíxols, en la que se denunciaba la dedicación a la venta de sustancias estupefacientes e su domicilio por pare de Eduardo, y ras realizarse por agentes de esa Comisaría vigilancias estáticas en las que efectivamente se detectó una actividad del acusado compatible con la dedicación a esa ilícita actividad, se solicitó y obtuvo mediante auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n1 3 de Sant Feliu de Guíxols de fecha 18 de diciembre de 1998 autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de Eduardo sito en la CALLE000 nº NUM000, encontrándose en el desarrollo del registro, entre oros efectos: una bolsa conteniendo 21,439 gramos de sacarosa; una caja conteniendo 410 gramos de glucodulco; dos balanzas; once envoltorios de peso 0,0044 g., 0,077 g., 0,038 g., 0,033 g., 0,094 g., 0,035 g., 0,081 g., 0,036 g., 0,040 g., 0,043 g., 0,092 g., conteniendo heroína con una riqueza media del 35%; 347.000 ptas.,; un envoltorio de papel de aluminio con un polvo de 0,014 g. de peso conteniendo heroína con una riqueza del 23%; varios trozos de papel de aluminio arrugado con restos de heroína; y las cartas remitidas pro Matías desde la prisión La Modelo referidas en el apartado anterior.
La droga intervenida era destinada por Eduardo en parte a su propio consumo y en parte a su venta a terceras personas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
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QUE CONDENAMOS A Matías como autor de LA PROPOSICIÓN PARA COMETER UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA AGRAVACIÓN ESPECÍFICA DE INTRODUCCION DE LA DROGA PARA SU DISTRIBUCIÓN EN UN CENTRO PENITENCIARIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, y al pago de una tercera parte de las costas.
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QUE ABSOLVEMOS A Matías Y A Eduardo DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA AGRAVACIÓN ESPECIFICA DE INTRODUCCIÓN DE LA DROGA PARA SU DISTRIBUCIÓN EN UN CENTRO PENITENCIARIO del que venían acusados por el Ministerio Fiscal declarándose de oficio las dos terceras partes de las costas.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificción".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Matías, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal y la representación del procesado basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
Al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 368 y 369.1 CP.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida del art. 368 CP.
B.- Recurso del procesado Matías.-
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECr. y al art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.
Por infracción de Ley, con base al art. 849.2 LECr.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de junio de 2004.
A.- Recurso del MINISTERIO FISCAL.-
El Ministrio Fiscal, en el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.1º LECr., alega indebida aplicación del art. 368 y 369.1 CP.
El moivo debe ser desestimado.
El Ministerio Fiscal considera que ambos acusados, que fueron absueltos en la instancia, deben ser codenados como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas. Sin embargo, no han sido acreditados los elementos precisos para afirmar la realidad de tal delito. El Ministerio Fiscal se refiere a la parte de los hechos probados en donde se recoge el contenido de las cartas enviadas por un acusado al otro pero, de dicho contenido, no cabe deducir racionalmente la existencia de tal delito, pues las meras afirmaciones o solicitudes podrán servir de base a efectos de la proposición para delinquir, pero no fundamentan la prueba de un delito del que se desconocen todos los datos elementos que la condicionan. En otras palabras, en dichas cartas (salvo la carta del día 28 de octubre de 1998), no han acreditado que se haya perpetrado el citado delito.
En cuanto a lo relativo a la carta del día 28 de octubre de 1998, el hecho probado no es suficientemente concreto pues afirma que se trataba de una cantidad indeterminada de cocaína, lo que sin necesidad de especiales razonamientos, pone de manifiesto que no se pudo establecer si esa cantidad poseía el principio activo mínimo que la jurisprudencia viene exigiendo a los efectos de la tipicidad.
En el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal, interpuesto al amparo del art. 849.1 LECr., alega inaplicación indebida del art. 368 CP.
El motivo debe ser estimado.
Este motivo se refiere a la conducta del acusado Eduardo, centrándose en la parte de los hechos probados que relacionada con los hallazgos habidos en el registro de su domicilio. Aunque la Sala de instancia ha considerado que la droga hallada era en parte para el propio consumo y en parte para la venta, sin que se pueda determinar cuál parte correspondía a la venta, sin embargo los razoamientos de la sentencia de instancia ponen de manifiesto una serie de indicios de los que conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia (la ocupación de sustancias que se utilizan para «cortar» la droga), se debe concluir, como aparece en el hecho probado, que el citado acusado poseía la droga en los diversos envoltorios con la finalidad de proceder a su venta. Aparecen, por consiguiente, los elementos de hecho precisos para su subsunción en el art. 368 del Código Penal, dado que el acusado poseía drogas tóxicas con el fin de traficar con ellas; dicha droga (heroína) es reiteradamente considerada por esta Sala una sustancia que causa grave daño a la salud.
En consecuencia, procede estimar este motivo del recurso, casar parcialmente la sentencia impugnada y dictar segunda sentencia en la que se condena al citado acusado como autor de un delito el art. 368 del CP. en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.
B.- Recurso del procesado Matías.-
El primer motivo de este recurrente se articula por infracción de ley basándolo en la infracción del art. 489.2º LECr. y del art. 5.4 LOPJ por error de hecho en la apreciación de las pruebas y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
Entrando al examen del motivo, debe señalarse que en modo alguna ha sido violentado el indicado derecho, pues el Tribunal ha tenido a su disposición muy diversas pruebas documentales de las que se deduce con claridad que el acusado proponía al otro acusado el envío de la droga, así como que su intención, una vez obtenida, era la venta, respecto de lo que el Tribunal de instancia realiza una labor de inducción correcta y ajustada a las reglas de la lógica; así pues, la conducta del acusado es subsumible en el concepto del art. 17 y resulta castigada en relación con el art. 368 en el art. 373 del CP.
El segundo motivo de este recurrente se basa en el art. 849.2 LECr., al considerar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente centra su queja en que no ha sido apreciada la concurrencia de la atenuante 2ª del art. 21 CP.; para acreditar el hecho base acude al informe del médico forense de fecha 9 de octubre de 2003, pero, con independencia de que, como ha señalado esta Sala, un informe pericial en principio no es impugnable por esta vía del art. 849.2 LECr., lo cierto es que del mismo no se deduce lo que pretende el recurrente, pues, en otras partes de dicho informe se indica que el recurrete está tratado con metadona y que no sufre adicción, circunstancias que refleja el hecho probado y de las que no cabe deducir los hechos que servirían de fundamento a la indicada atenuante.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Girona, en causa seguida contra el mismo procesado y otro por un delito de proposición para cometer un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos, en la parte que le afecta, la indicada setencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho, manteniendo subsistente el resto de la sentencia impugnada.
DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Matías, contra la indicada sentencia condenando a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Sant Feliu de Guisoxols se instruyó sumario con el número 2/00 contra los procesados Matías y Eduardo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Girona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Girona.
ÚNICO.- Tal como expusimos en nuestra sentencia de casación, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368 CP., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo su autor Eduardo y debiendo ser impuesta la pena mínima que consiste en la prisión de tres años y multa de 12 euros.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Eduardo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempod e la condena, multa de doce euros, con un día de arresto por su impago y al pago de la mitad de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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