STS, 18 de Noviembre de 1998

Ante las noticias confidenciales de una importante e inminente transación de droga en la localidad de Los Palacios en la que intervendría el vehículo Opel Kadett con matrícula K-....-KQse montó por la Guardia Civil un dispositivo de vigilancia en espera de la aparición del referido vehículo, el cual fue detectado atravesando la citada población el día 31 de enero de 1.996 sobre las 19'00 horas, procediéndose a su seguimiento por los agentes intervinientes hasta su llegada a la venta "Las Viñas" en cuyos aparcamientos le esperaban juntos los acusados Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales y Juan Alberto, mayor de edad y con antecedentes penales, bajándose del tan citado vehículo y dirigiéndose a ellos, de forma inmediata, el acusado Vicente, mayor de edad y sin antecedentes penales, que portaba en un bolsillo interior de su chaqueta una tableta envuelta en celofan transparente de sustancia que posteriormente analizada resultó ser hachís con peso de 250 gramos y un contenido en tetrahidrocannabinol del 5'70% comenzando a entrevistarse con ellos, momento en el que el acusado Fidelse retira del grupo en dirección a la venta.

Tras aparcar su vehículo la Guardia Civil se dirigió a los tres acusados que permanecían en el lugar procediendo a cachear a Vicentea quien se le intervino en un bolsillo de su chaqueta la ya citada pastilla de hachis, 145.000 pesetas en efectivo y un teléfono móvil motorola modelo 7.500 número de serie 445254401901280, solicitándose asímismo que abriera el maletero del vehículo y encontrando en su interior cuatro fardos revestidos de arpillera, cuyo contenido posteriormente analizado resultaron ser tabletas de hachís similares a la anteriormente citada con un peso total de 124'250 kilogramos y un contenido medio de tetracahidrocannabinol del 5'70%.

Al acusado Jose Augustose le intervino un teléfono marca Nokia modelo 22 número de serie 13-07-11 21955, 14.000 pesetas, 22 libras esterlinas y las llaves del vehículo Fiat Croma matrícula FE-....-FXque estaba estacionado en una venta próxima llamada Los Pájaros.

El acusado Juan Albertose había desplazado el día de autos desde su localidad de residencia El Puerto de Santa María de Cádiz a la localidad de los Palacios, habiéndolo hecho desde la primera población hasta una venta denominada El Pavo Real en una furgoneta, sin que conste el medio en que concluyó su desplazamiento hasta el lugar donde fue detenido.

En el mismo aparcamiento citado se encontraba aparcado con las puertas abiertas el vehículo GE-....-G-...., el cual tenía un teléfono móvil motorola modelo 7.500 número de serie 0922 VS56BS conectado al mechero del coche así como documentación a nombre del acusado Fidel, montándose un dispositivo de vigilancia en espera de su recogida por el propietario, llegando poco después a recogerlo el anterior acusado que venía con las ropas mojadas por la lluvia.

Los cuatro acusados participaban en la expendición final de la referida droga a terceras personas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Vicente, Fidel, Jose Augustoy Juan Albertocomo autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal texto refundido 1973 a la pena para cada uno de cinco años de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y multa de cincuenta y un millones de pesetas con veinte días de arresto sustitutorio caso de impago para cada uno de los acusados, que asimismo satisfarán las costas causadas en este procedimiento.

   Abónese a los acusados el tiempo privado de libertad por la presente causa para el cumplimiento de sus condenas.

   Reclámese del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho.

   Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a sus Procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Vicente, y por infracción de ley por Fidel, Juan Albertoy Jose Augustoque se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Vicenteformalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba y no existir prueba alguna que desvirtuase la presunción de inocencia del acusado; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., , por violación del principio de presunción de inocencia, y del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio "in dubio pro reo"; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 6 bis a), en relación con los artículos 344.1º y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973, y del art. 24 de la Constitución, así como el artículo 238.3 de la L.O.P.J.; CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 120.3 de la Constitución española.

   La representación de Fidelformalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 61 del Código Penal; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba; TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración de los artículos 17 y 24 de la Constitución española.

   La representación de Juan Albertoy Jose Augusto, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución española.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el once de noviembre pasado.

. PRIMERO : La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de veintinueve de julio de mil novecientos noventa y siete, condenó a los acusados Vicente, Fidel, Jose Augustoy Juan Alberto, como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1973 ; habiendo recurrido en casación todos los acusados contra la sentencia de la Audiencia.

1. Recurso de Vicente.

   . SEGUNDO : El primer motivo de este recurso ha sido formulado al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de los documentos que se citarán" ; mas luego no se cita ninguno de ellos en concreto, ni por consiguiente se precisan las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.4º y 6º LECrim.); y, por otra parte, se afirma que no existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo cual, sin duda, es cosa distinta del error de hecho denunciado pues, en buena medida, se trata de cuestiones incompatibles.

   En el desarrollo del motivo, dice el recurrente que el motivo "se fundamenta en cinco errores fundamentales" : 1º) se ha obviado el dato de la inexistencia de sospechas sobre mi cliente ; 2º) no se ha investigado sobre la persona que se le presentó como vendedor de abonos ; 3º) no toma en consideración el Juzgador que el acusado es un transportista ; 4º) tampoco se hace relación a las declaraciones de dos de los acusados que afirman no conocer al hoy recurrente ; y 5º) tampoco se menciona el hecho de que fuera el acusado quien manifestara a requerimiento de la Guardia Civil que lo que contenía su maletero era materia (materia orgánica).

   Con independencia de los graves defectos técnicos del motivo (no se cita documento alguno para demostrar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia, tampoco se señala particular alguno de los mismos que contradiga en algún extremo la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, denunciándose en el mismo motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia), es indudable que lo que, en realidad, se viene a denunciar no es otra cosa que la vulneración constitucional referida, que, como es sobradamente conocido, concurre cuando una persona es condenada sin pruebas o con pruebas ilegalmente obtenidas. Nada de lo cual sucede en el presente caso.

   La argumentación del motivo no supone otra cosa que un intento del recurrente de hacer una valoración de determinados elementos de prueba de los hechos enjuiciados en forma distinta a como lo ha hecho el Tribunal de instancia, con olvido de que la valoración de las pruebas constituye competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

   En cualquier caso, es preciso decir que el recurrente no ha acreditado error alguno en la valoración de la prueba, que era lo que constituía el objeto propio del motivo examinado. Y, al propio tiempo, que en la causa existe suficiente prueba de cargo contra el hoy recurrente. Bastaría, en efecto, destacar la ocupación de la droga que portaba -más de 124 kgs.-, y el hecho de haberse efectuado oportunamente el correspondiente análisis de la misma por el organismo técnico competente (f. 223), para que debiera desestimarse la denuncia por vulneración de precepto constitucional.

   Mas, con independencia de todo lo dicho, hay que poner de relieve que el Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar su sentencia, expone en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la misma las razones de su convicción sobre la culpabilidad del recurrente en forma que no cabe tildar de ilógica ni de arbitraria.

   En último término, debe decirse también que los errores a que el recurrente hace particular referencia en su motivo (inexistencia de sospechas, ausencia de investigación sobre la persona que encargó el transporte y entregó la droga, la condición de transportista del acusado, el hecho de que no le conocieran dos de los acusados y que el propio recurrente dijera a la Guardia Civil que llevaba materia -materia orgánica- en el maletero de su vehículo), constituyen simples afirmaciones o valoraciones personales del acusado, e incluso datos inexactos, que, en cualquier caso, carecen de toda relevancia a los fines pretendidos por el recurrente.

   Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

   . TERCERO : El segundo motivo, por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J., viene a denunciar nuevamente la violación del derecho a la presunción de inocencia, así como del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio "in dubio pro reo".

   Dice el recurrente que "en el presente motivo hacemos referencia a la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Tan sólo existe -se dice- un indicio -la tenencia de la droga por Vicente- unido al dato de que al Tribunal sentenciador no le convence la explicación dada por él mismo ni la dada por los cinco testigos en el Juicio oral. Obvia el juzgador la existencia de una serie de contraindicios que se citarán, junto a que parte de unos datos falsos para llegar a la conclusión de no creer la explicación del acusado".

   Afirma también el recurrente que "el juzgador se ha basado en una prueba indiciaria" (cuando la Guardia Civil intervino en poder del acusado más de ciento veinticuatro kilogramos de hachís, que portaba en el maletero de su vehículo), y que el mismo obvia "los múltiples y contrastados contraindicios existentes en esta causa y que deben también ser tenidos en cuenta" (no existe sospecha alguna contra el acusado, el mismo es transportista, suele transportar materia orgánica, el encargo del porte fue presenciado por un testigo, no ha quedado probado que actuara por una retribución económica lógica y proporcionada al riesgo de la operación, el acusado identificó desde el primer momento a la persona que le entregó la mercancía, no dudó en mostrar el interior del maletero, en ningún momento se puso en contacto con los presuntos traficantes, no existe más que un indicio) ; estimando, en último término, que el juzgador ha olvidado que en los casos dudosos debe aplicarse el principio "in dubio por reo".

   El motivo carece de fundamento atendible y no puede prosperar, por las siguientes razones : a) porque, como se razonó en el anterior fundamento de Derecho, no cabe apreciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia (el recurrente llevaba en su vehículo una importante cantidad de droga -124,250 kilogramos de hachís-, y, en la chaqueta, una tableta de la misma sustancia -con un peso de 250 gramos- ; y, además, la Sala de instancia, teniendo en cuenta otra serie de hechos indiciarios, llegó razonablemente a la conclusión de la implicación del mismo en las actividades ilegales del tráfico de drogas) ; b) porque el recurrente no explica en qué forma pudiera haberse vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, dado que estuvo personado en la causa (f. 67), propuso los medios de prueba que estimó pertinentes para su defensa, intervino en las pruebas practicadas en el juicio oral, y fue condenado en méritos de una resolución judicial debidamente fundada (art. 120.3 C.E.) ; y c) porque el principio "in dubio pro reo" normalmente no tiene acceso al trámite casacional (v. ss. de 20 de junio de 1990, 21 de abril de 1992, 20 de enero de 1993 y 7 de febrero de 1995, entre otras), por constituir una norma de interpretación dirigida al Juzgador, por no existir precepto sustantivo alguno donde se recoja expresamente y por tener naturaleza procesal, y porque, en último término, la Sala de instancia no ha expresado duda alguna en relación con los hechos que declara probados en la sentencia recurrida.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

   . CUARTO : El motivo tercero, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 6 bis, a), en relación con los artículos 344.1º y 344 bis a) 3º todos ellos del Código Penal de 1973, con el art. 24 de la Constitución y con el artículo 238.3 de la L.O.P.J.

   Dice el recurrente que se han aplicado incorrectamente los citados artículos : "el artículo 6 bis a) ... por no aplicarse la figura jurídica del error. El artículo 24 ... al entenderse vulnerado el principio de presunción de inocencia. El artículo 238.3 ... al entender nulo el auto de apertura del Juicio Oral, por predeterminación del fallo".

   Ante todo, es preciso poner de manifiesto la indebida inclusión en un solo motivo de diferentes infracciones que, en principio, debieron haber sido objeto de distintos motivos de casación (v. art. 874 LECrim. y ss. de 25 de marzo de 1982, 20 de enero de 1984 y 13 de noviembre de 1991, entre otras). Y, por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nuevamente denunciada en este motivo, es menester remitirse a lo ya dicho sobre el particular en los fundamentos anteriores, sin necesidad de mayor argumentación.

   En cuanto a la pretendida nulidad del auto de apertura del juicio oral, baste reiterar también las razones dadas por el Tribunal de instancia cuando la misma cuestión fue planteada al comienzo de las sesiones del juicio oral (v. Acta J.O. pág. 2 : "no ha lugar a la nulidad solicitada .. por cuanto dicha resolución pudo haber sido impugnada en su momento procesal a través del recurso de queja oportuno, como tampoco se entiende quebrantada la presunción de inocencia de los acusados, dado que con independencia de lo afortunado de los términos, .., es lo cierto que el Sr. Juez de Instrucción sólo valora diligencias sumariales y no verdaderas pruebas, que únicamente son las que se practican en juicio oral y en consecuencia la valoración efectuada en dicha resolución siempre es de carácter indicativo"). En todo caso, la nulidad a que se refiere el art. 238.3 de la LOPJ, viene legalmente anudada al hecho de que "efectivamente se haya producido indefensión" --circunstancia que, de modo evidente, no ha concurrido en el presente caso, por las razones ya expuestas al examinar la cuestión relativa al derecho a un proceso con todas las garantías-- ; con independencia, en todo caso, de que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial establece el principio de "conservación del acto", al disponer en el art. 242 que "la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad", de tal modo que "la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquélla" , y de que, como se dice en el art. 240 de la propia ley, "la nulidad de pleno derecho ... se hará.. valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ..".

   Finalmente, respecto al error de tipo alegado (por entender que el acusado ignoraba que la mercancía que transportaba era hachís), ha de decirse que se trata de una cuestión nueva suscitada en este trámite casacional (v. escrito de defensa -f. 309- y acta J.O. pág. 14), lo cual es razón suficiente para la desestimación del motivo, por ser ello contrario a las exigencias inherentes al principio de lealtad procesal y suponer una indebida sustracción de la misma a la competencia decisoria de la Sala de instancia (v. ss. de 15 de enero de 1986, 4 de octubre de 1987 y 10 de noviembre de 1994, entre otras). Con independencia de ello, es patente, por una parte, que la sentencia recurrida no contiene referencia directa a esta cuestión o que permita su estimación, y, de otra, que, en cualquier caso, el conjunto de circunstancias en que se ha desarrollado la conducta del hoy recurrente denotan claramente que el mismo no podía ignorar la naturaleza de la "mercancía" que transportaba (la anómala forma en que fueron contratados sus servicios, el desconocimiento -alegado- sobre la identidad y domicilio de la persona que contrató el servicio y entregó la "mercancía", la forma de recogerla y de conocer los destinatarios de la misma a los que debía de ser entregada -por medio de comunicación telefónica, a cuyo efecto el acusado iba provisto de un teléfono móvil-, el precio del servicio y el hecho de haber recibido una importante cantidad de dinero antes de efectuar el porte, la forma igualmente anómala en que iba empaquetada la mercancía -impropia, caso de tratarse de materia orgánica-, el hecho igualmente extraño de llevar una tableta de la misma sustancia en la chaqueta, el carecer de datos precisos sobre la identidad y domicilio de los destinatarios de la "mercancía", el hallarse "casualmente" en el lugar donde los acusados fueron sorprendidos con un "conocido", e incluso el hecho de efectuar el transporte de "materia orgánica" en un turismo --v. ff. 15 y 39 ; -art. 899 LECrim.).

   Por todo lo dicho, el motivo debe ser desestimado también.

   .QUINTO : El cuarto motivo, con sede procesal en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "en relación (con) el art. 120.3 de la Constitución española, (derecho a la motivación de la sentencia)".

   Se alega como fundamento del motivo que "en la sentencia .. no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, consignándose manifestaciones dentro de los fundamentos jurídicos que implican predeterminación del fallo" ; haciendo luego especial referencia al fundamento jurídico segundo, donde "podemos ver cómo se hace referencia a "el que éste le supusiera un beneficio de 200.000 ptas.", arbitrariamente y sin expresa alusión a la fuente de información que le hace deducir tal afirmación, desconocida hasta el momento de la notificación de la sentencia de mi representado".

   El motivo -al margen de la incorrección procesal que supone el hecho de mezclarse en él cuestiones que debieron ser objeto de motivos casacionales distintos- carece también de fundamento y no puede prosperar por las siguientes razones : a) porque el relato de hechos probados de la sentencia recurrida es perfectamente comprensible para cualquier persona de cultura media ; no contiene términos o expresiones ininteligibles, ambiguos o dubitativos, que es lo propio del vicio "in iudicando" que se denuncia ; b) porque el vicio de la predeterminación del fallo se refiere concretamente al relato de hechos probados pero no a los fundamentos jurídicos de la sentencia (v. art. 851.1º, inciso tercero LECrim.) ; y, c) porque, respecto del beneficio de las 200.000 ptas., la Sala de instancia pudo formar su convicción al respecto sobre la base de las propias manifestaciones del hoy recurrente, en las declaraciones hechas tanto ante la Policía (f. 15), como luego ante el Instructor (f. 39), efectuadas ambas a presencia de Letrado.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. Recurso de casación de Fidel.

   . SEXTO : El primer motivo de este recurso, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del art. 61 del Código Penal, "al no contemplarse en la sentencia recurrida que el procesado D. Fidelcarece de antecedentes penales".

   En definitiva, la razón del motivo no es otro que el hecho de haberse impuesto la misma pena a todos los acusados, cuando solamente uno de ellos -Juan Alberto- era reincidente.

   El motivo carece de fundamento dado que la pena impuesta al aquí recurrente lo ha sido en el grado mínimo de la legalmente prevista (v. art. 344, inciso segundo, y art. 344 bis a) 3º del C. Penal de 1973), estableciéndose en el núm. 1º del art. 61 del citado Código -cuya infracción aquí se denuncia- que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio". Es patente, pues, que no cabe apreciar la infracción de ley denunciada.

   Lo que ha sucedido es -como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción- que "el Juzgador erró en la imposición de las penas, .., cuando debió imponer a Juan Alberto, con la agravante (art. 61.2ª), la pena en su grado medio (de 6 años y un día a 8 años)" ; mas ello constituye una cuestión distinta de la planteada en este motivo.

   Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

   . SÉPTIMO : El segundo motivo, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por error en la apreciación de la prueba.

   Dice la parte recurrente que "el único motivo por el que se incrimina a mi mandante es el tener su vehículo estacionado cerca del lugar donde sucedieron los hechos y el tener un teléfono móvil en el interior del mismo .." ; añadiendo que "entendemos que se ha de dar una prueba de cargo suficiente que permita enervar la presunción de inocencia contemplada en el art. 24 de la Constitución ..".

   No se cita documento alguno que pueda probar ningún error en la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, como sería preciso dada el cauce casacional elegido. En todo caso, como claramente se advierte, lo que se viene a denunciar en este motivo es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), por estimar el recurrente que ha sido condenado sin una prueba de cargo suficiente.

   En el relato de hechos probados se dice que, el día de autos, cuando el acusado Vicentellegó a la venta "Las Viñas" le esperaban juntos los acusados Fidel, Jose Augustoy Juan Alberto, a los que se dirigió el primero, de forma inmediata, al bajarse del Opel Kadett en el que había llegado, "momento en el que el acusado Fidelse retira del grupo en dirección a la venta" ; seguidamente se lleva a cabo por la Guardia Civil que intervenía en el dispositivo montado al efecto el cacheo de Vicentey a continuación el registro de su vehículo -con el hallazgo de la droga que se dice en el factum- ; haciéndose constar, firnalmente, que "en el mismo aparcamiento .. se encontraba aparcado con las puertas abiertas el vehículo GE-....-G-....-01, el cual tenía un teléfono móvil motorola .. conectado al mechero del coche, así como la documentación a nombre del acusado Fidel, montándose un dispositivo de vigilancia en espera de su recogida por el propietario, llegando poco después a recogerlo el anterior acusado que venía con las ropas mojadas por la lluvia" (H.P. 5º).

   La Sala de instancia atribuye la autoría del delito a todos los acusados y, en relación con el aquí recurrente dice : "en efecto, por lo que se refiere a Fidelel acusado Vicente, a sabiendas de la mercancía que portaba, .., se acerca a él, con quien dice conocerse y encontrarse precisamente allí por casualidad, igualmente pese a afirmar Fidelno conocer más que al anterior acusado, sin embargo aparecen relaciones telefónicas con el coacusado Jose Augustocomo se acredita a los folios 21, 123 y 139, datos a los que hay que sumar su intento de fuga del lugar de los hechos, cuando alejado momentáneamente contempló la intervención de la fuerza actuante, huida inequívoca pues que tuvo lugar mediante su retirada a un espacio abierto, ya que a su regreso estaba mojado a causa de la lluvia que había caido durante el intervalo de su ausencia, que sólo cesó cuando marchó la Guardia Civil que había actuado inicialmente, no siendo de recibo por tanto que permaneciese en la venta durante este tiempo, pues la Guardia Civil entró en la misma gestionando su localización, por lo demás la propia disposición en uso del teléfono móvil intervenido ... así como tener su coche abierto vienen a confirmar, respectivamente, tanto la espera que realizaba en aquella venta y el tiempo de permanencia en compañía de los otros dos acusados con quienes esperaba, situación ésta incompatible con el desconocimiento que respecto de ellos dice tener" (FJ 3º).

   La convicción del Tribunal, como claramente se advierte, se ha formado a través de una prueba indiciaria -que, como es sobradamente conocido, es apta, en principio, para poder desvirtuar la presunción de inocencia-. La inferencia que, sobre el particular hace la Audiencia, parte de una serie de indicios debidamente probados : Fidelse encontraba en la venta de autos junto con los acusados Jose Augustoy Juan Alberto-a los que dijo no conocía- ; juntos esperan la llegada del otro acusado - Vicente-, al que dice que sí conoce y con el que -según dice también- coincide allí casualmente ; al llegar, Vicentese dirige a los tres acusados ; el aquí recurrente se aparta y, al advertir la intervención de la fuerza actuante, desaparece de la escena ; deja el coche abierto y con un teléfono móvil conectado al mechero del vehículo ; no regresa hasta que aparentemente la Guardia Civil termina su intervención (tras montar un servicio de vigilancia, en espera de la recogida del vehículo de referencia -v. H.P. 5º-) ; dice que estuvo en la venta y cuando regresa viene mojado -ha llovido durante la intervención de la Guardia Civil- ; ésta le ha buscado infructuosamente en interior de la venta ; finalmente, Fideldice que no conoce a los otros acusados y existen pruebas de que ha mantenido relaciones telefónicas con Jose Augusto. A la vista de todo ello, preciso es reconocer que la inferencia del Tribunal -oportunamente explicada en el FJ 3º (art. 120.3 C.E.)- no puede tildarse de absurda ni de arbitraria (v. arts. 1253 C. Civil y art. 9. 3 C. E.). Y, esto comprobado, ha de concluirse que, en el presente caso, no puede hablarse de ningún vacío probatorio. El Tribunal de instancia ha podido entender desvirtuada la presunción de inocencia que, inicialmente, debe reconocerse a todo acusado, al disponer de una prueba indirecta, de suficiente entidad, que le ha llevado a una conclusión inculpatoria para el hoy recurrente, que debe estimarse es respetuosa con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la experiencia diaria.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . OCTAVO : El tercer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los artículos 17 y 24 de la Constitución.

   En el desarrollo del motivo, se dice que "no ha habido una prueba de cargo de carácter incriminatorio con la consistencia suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia", lo cual no significa otra cosa que una reiterada denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), respecto de la cual baste reiterar aquí lo ya dicho al examinar el posible fundamento del motivo precedente, sin necesidad de mayores argumentaciones.

   Nada se precisa acerca de la igualmente denunciada vulneración del art. 17 de la Constitución (en el que se proclama el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad). No es posible, consiguientemente, dar una respuesta fundada a dicha cuestión. Baste decir que del atento examen de la sentencia no cabe deducir ningún tipo de infracción del citado artículo.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

3. Recurso de los acusados Juan Albertoy Jose Augusto:

   . NOVENO : Los aquí recurrentes han formulado un único motivo de casación, al amparo del nº 4º del art. 5 de la LOPJ, "por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española".

   Como fundamento del motivo, se dice que "se recurre (la) condena a mis representados ... sin existir prueba de cargo alguna que avale esta incriminación, por lo que se vulnera el derecho que tienen todos a la presunción de inocencia", "no existe ninguna prueba de carácter acusatorio legítimamente obtenida en el proceso, en orden a acreditar el delito por el que han sido condenados mis mandantes ..".

   La Audiencia declara probado que estos dos acusados, en unión del también acusado Fidel, se encontraban el día de autos en la venta "Las Viñas" esperando al acusado Vicente, que llegó a bordo del Opel Kadett, sobre el que se centraban las noticias confidenciales recibidas por la Guardia Civil, determinantes de que se montara un adecuado servicio de vigilancia que permitió constatar este encuentro. Al llegar a sitio de autos, Vicentese dirigió a los acusados y, al ausentarse Fidel, permaneció allí con los aquí recurrentes. La Guardia Civil cacheó a Vicentey le intervino una tableta de 250 gramos de hachís, seguidamente le registró el Opel Kadett y halló cuatro fardos que contenían 124,250 kilogramos de la misma sustancia. Al acusado Jose Augustose le intervino por la fuerza actuante un teléfono móvil, 14.000 pesetas, 22 libras esterlinas y la llaves del vehículo FE-....-FXque estaba estacionado en una venta próxima. El acusado Juan Albertose había desplazado hasta allí el día de autos desde su localidad de residencia -el Puerto de Santa María de Cádiz a la localidad de los Palacios- (v. H.P.).

   La Sala de instancia dice, sobre la implicación de estos acusados en los hechos de autos, que "por lo que atañe al acusado Jose Augustonuevamente ha de comenzarse por reproducir el acercamiento del primer acusado (Vicente) al grupo donde él se encontraba, del cual recordemos que el único conocido que dice tener es Fidel, que es, sin embargo, quien se retira, permaneciendo Vicentejunto a éste y junto al coacusado Juan Alberto, recordemos asimismo la relación telefónica existente entre el móvil intervenido a este acusado y el que portaba Fidel, todo lo cual nuevamente nos hace concluir en conciencia la participación de Jose Augustoen el tráfico que allí se realizaba, a lo que ha de añadirse la insatisfactoria explicación de su presencia en el lugar, así como la extrañeza de dejar su vehículo en una venta diferente a la que se encontraba, que más bien sugiere prevención frente a un elemento de identificación o frente a un posible comiso del mismo en caso de que la operación de tráfico resultase fallida" (v. FJ 3º).

   Y, por lo que se refiere a Juan Alberto, se dice en la sentencia recurrida que procede "señalar por tercera vez lo impensable que resulta que alguien que transporta 124 kgmos. De hachís se detenga caprichosa y temerariamente junto a personas desconocidas, como hizo el coacusado Vicentecon él y con Jose Augusto, pues Fidelse ausentó nada más llegar, sin que exista conocimiento reconocido entre estos tres previo a estos hechos ; por otra parte, este acusado junto Jose Augustoy Fidelestaban en situación de espera antes de la llegada de Vicentecomo se deduce del relato de la Guardia Civil que les ve juntos al llegar y de que Fideltuviese el coche abierto y con un teléfono móvil a la vista en su interior, lo que sugiere tiempo de estancia en aquel lugar, como asimismo la inverosímil versión de acercarse desde el Puerto de Santa María, primero en auto stop hasta la localidad de los Palacios en Sevilla, y todo ello so pretexto de no tener dinero para el gasoil y precisamente con la finalidad de comprar un coche, cuya clase y modelo se avienen mal con su entonces trabajo de vendedor de electrodomésticos a domicilio, y pese a su precaria situación económica, y respecto de un vendedor de quien, por otra parte, manifestó en fase instructora encontrárselo allí por casualidad, por lo que nuevamente ha de concluirse, en conciencia, en la autoría de este acusado" (FJ 3º).

   Al igual que en el caso del acusado Jose Augusto, ha de recocerse que la Sala de instancia ha formado su convicción inculpatoria respecto de este acusado sobre la base de una prueba indirecta, respecto de la cual se hacen constar los hechos indiciarios de los que se parte y las razones que llevan al Tribunal a dicha convicción, que, como se desprende de la simple lectura del FJ 3º de la sentencia recurrida, no puede calificarse de una conclusión ilógica, absurda o arbitraria, sino respetuosa con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la experiencia.

   A la vista de todo lo anteriormente dicho, es indudable la procedencia de desestimar también este recurso.III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Vicente, y por infracción de ley interpuestos por Fidel, Juan Albertoy Jose Augusto, contra sentencia de fecha 29 de julio de 1.997, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.