STS 804/2003, 30 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:3724 |
| Número de Recurso | 2027/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 804/2003 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Elvira , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Pinto Campos.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo incoó diligencias previas con el nº 89 de 1.999 contra Elvira , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 14 de febrero de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 20 horas del día 8 de enero de 1.999, Elvira , mayor de edad, salió de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vigo y entabló conversación con 4 chicos consumidores de drogas que se encontraban en el parque de dicha calle, unos segundos después se aleja unos metros con uno de ellos, Silvio , entregándole éste un billete de dos mil pesetas y ella a su vez le entregó una bolsita de cocaína, es en este momento, una vez realizado el intercambio, cuando se acercaron a ellos los Policía Nacionales con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 quienes tras proceder a su identificación intervinieron al comprador una bolsita de cocaína que tenía en su mano derecha y a la acusada el billete de 2.000 pesetas más otras 3.800 pesetas (1 billete de mil, 5 monedas de 500, 1 de doscientas y 1 de cien) y en la mano izquierda tres envoltorios. La papelina intervenida a Silvio tras ser analizada resultó ser 0,149 grs. de cocaína con una riqueza del 85,53%. Las otras tres bolsitas encontradas a la acusada contenían 0,760 grs. de la misma sustancia y con una riqueza del 87,55%.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Elvira , como autora y responsable criminal de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 54.678 pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido al que se le dará el destino legal. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusada Elvira , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Elvira , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del apartado primero del artículo 374 del Código Penal, en relación con la infracción del artúiculo 33 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2.003.
La A.P. de Pontevedra condenó a la acusada como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P., a la pena de tres años de prisión y multa, decretando, asimismo, "..... el comiso de la droga y el dinero intervenido ....." a la autora de los hechos en el momento de su detención.
El único motivo de casación formulado contra la meritada sentencia se articula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., denunciándose infracción de ley por indebida aplicación del art. 374 C.P. La censura casacional parte de la base de que, según la declaración de Hechos Probados, a la acusada se la detuvo por los funcionarios policiales inmediatamente después de haber entregado a Silvio una bolsita con 0,149 gramos de cocaína con una riqueza del 85,53% y de recibir del receptor un billete de dos mil pesetas como pago del producto. Consta también probado que a la acusada le fueron incautadas otras tres bolsitas de la misma sustancia, y, junto al billete de 2.000 ptas. recibido de Silvio "otras 3.800 pesetas .....".
Sostiene el recurrente que, desde esta premisa fáctica, el decomiso acordado por el Tribunal "del dinero que le fue intervenido a la acusada (5.800 pesetas) en el momento de los hechos" (fundamento jurídico Cuarto) vulnera el art. 374 C.P. al no haber quedado acreditado el hecho de que "las otras" 3.800 ptas. que llevaba la detenida procedieran del tráfico de drogas.
El motivo debe ser estimado.
En efecto, tanto el art. 374, como el 127 C.P., del que es trasunto para los tipos penales relativos al tráfico de drogas, determinan el decomiso de las ganancias provenientes del delito y, como toda consecuencia jurídico penal, esta pena accesoria debe, necesariamente, estar apoyada en el hecho probado de que el numerario intervenido procede, efectivamente, de la actividad criminal que se sanciona. Pues bien, en el caso presente, la sentencia impugnada no declara como hecho probado que "las otras" 3.800 ptas. que portaba la acusada fueran el fruto o ganancia de actos de tráfico de drogas, ya que el "factum" nada dice al respecto. Es cierto que en el citado fundamento de derecho Cuarto, el Tribunal "presupone" que esa cantidad de dinero proviene del tráfico ilícito, pero tal presunción no puede fundamentar la imposición de una pena - sea esta principal o accesoria-, toda vez que, en palabras de la STS de 11 de marzo de 1.999 "no es posible llegar a una condena sobre tal cuestión de manera implícita o indirecta, y si el Tribunal omite cualquier pronunciamiento previo y esencial, no ha lugar a decretarla sobre la base de una especie de presunción" (véase también STS de 7 de noviembre de 1.991), máxime cuando esta presunción que cimenta la imposición de la pena carece absoluta y completamente del más mínimo argumento que pudiera sustentarla, lo que, de una parte, supone una manifiesta quiebra del deber judicial de motivar las sentencias, consignando las pruebas directas o indiciarias en que se fundamenta la convicción del Tribunal sobre los hechos que constituyen el presupuesto fáctico del precepto penal aplicado (motivación fáctica); y, de otra, y derivada de ello, que, lo que la Sala de instancia "presupone" no deja de ser una simple y mera conjetura acrítica e infundada incompatible con el juicio de certeza necesario para establecer un hecho del que se derivan consecuencias penales.
Por todo lo cual la sentencia recurrida ha de ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que el comsio del dinero intervenido a la acusada se limite a las 2.000 ptas. obtenidas del delito de tráfico de drogas cometido por aquélla.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la acusada Elvira ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 14 de febrero de 2.001, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, con el número 89 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, por delito contra la salud pública contra la acusada Elvira , con DNI/Pasaporte número NUM003 nacido el 18 de septiembre de 1972 en Vigo hijo de Pedro Jesús y de Milagros , en libertad por esta causa y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de febrero de 2.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a excepción del fundamento de derecho Cuarto, que se anula en las referencias que se hacen al comiso del dinero intervenido a la acusada.
Que debemos condenar y condenamos a Elvira , como autora y responsable criminal de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 54.678 pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga y 2.000 ptas. del dinero intervenido al que se le dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 27/2006, 17 de Abril de 2006
...ni tampoco de la que nos ocupa, en la que la droga fue intervenida antes de ser puesta en circulación, pues como dice la STS 804/2003, de 30 de mayo "no es posible llegar a una condena sobre tal cuestión de manera implícita o indirecta y si el Tribunal omite cualquier pronunciamiento previo......
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AAP Madrid 215/2011, 1 de Abril de 2011
...del enjuiciamiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997, 3 de noviembre de 1998, 3 de mayo de 1999, 25 de noviembre y 30 de mayo de 2003 y 27 de octubre de 2004 ), y por dicha razón la ley procesal determina la necesidad de que el Juez Instructor decida sobre la procedenci......
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SAP Madrid 342/2008, 11 de Noviembre de 2008
...la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996, 30 de mayo de 2003 y 26 de julio de 2006 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos (Sentencias ......