STS 248/2004, 26 de Febrero de 2004

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución, en relación con los artículos 579 y 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega que las resoluciones del Juzgado de Instrucción número 6 de Badajoz, que ordenaron la intervención y las sucesivas prórrogas, carecían de motivación, resultando ser desproporcionadas, y asimismo se denuncia que el control judicial resultó ausente o deficiente.

En concreto respecto a la falta de motivación se dice, en defensa del motivo, que el auto que autoriza la primera de las intervenciones tiene su origen en un oficio policial y el Juez de Instrucción acude al recurso de la motivación por remisión y que existe indeterminación de indicios delictivos, y al resultar un contenido negativo respecto al primer observado ello evidencia que se trataba de meras sospechas o conjeturas y que se mantuvo esa intervención con única finalidad de prospección.

El motivo no puede prosperar.

La resolución judicial que autorizó la intervención y observación telefónica aparece suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en este recurso, a una ineficacia absoluta a un minucioso trabajo policial y judicial, materializado en un sumario de varios tomos y con un extenso rollo de Sala, en el que consta varios sesiones de juicio oral, por una confusión entre lo que es una línea de investigación y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Sin olvidar que esta línea de investigación, que en principio puede ser de una gran utilidad en la persecución de graves conductas delictivas, puede representar al final, el más eficaz medio de destruir la investigación, de seguirse el criterio mantenido por el recurrente, aconsejándose su no utilización, ya que se puede llegar a tal exceso de exigencias que se conviertan en muros infranqueables, con grave detrimento de otros derechos y valores constitucionalmente protegidos.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre.

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al auto judicial, de fecha 9 de junio de 1998, que autorizó la intervención y observación telefónica, dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Badajoz, puede comprobarse con su lectura que contiene todas las exigencias a que antes hemos hecho referencia. El juez ha actuado en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaba adecuada la intervención telefónica y se ha acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicada, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de venta de sustancias estupefacientes en el domicilio de la persona cuyo teléfono se quiere observar, aportándose datos objetivos que evidencian ingresos procedentes de la venta de tales sustancias, corroborado por investigaciones y seguimientos, que incluye información sobre la retirada de joyas y drogas del domicilio objeto de investigación por un familiar del observado, saltando por un patio.

El Juez de Instrucción, en Auto de fecha 9 de junio de 1998, razona sobre las investigaciones realizadas por la Policía y que de ellas se desprende que la persona cuyo teléfono va a ser observado parece venir dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína, ventas que realiza en el interior de su propio domicilio, por lo que estando ante un supuesto en el que la observación de las comunicaciones permite obtener el descubrimiento o la comprobación de hechos o circunstancias importantes en la causa, se acuerda la intervención y observación.

La resolución judicial que analizamos en modo alguno puede considerarse inmotivada o desproporcionada.

En orden a las prórrogas y demás intervenciones acordadas, puede comprobarse que se cumplimentó la orden judicial de que se diese cuenta del resultado de la observación, lo que así se hizo en oficio de fecha 9 de julio de 1998, con el que se adjuntó cinta magnetofónica y se informó que del contenido de las conversaciones puede desprenderse que se utiliza dicho teléfono para proveerse de sustancias estupefacientes, datos que determinaron que el Juez Instructor, en Auto suficientemente razonado, acordase la prórroga de la observación antes acordada.

En el folio 23 de las actuaciones aparece incorporado oficio policial detallando conversaciones referidas a presuntas operaciones de tráfico con relación a heroína y cocaína mantenidas con dos teléfonos móviles identificándose los posibles usuarios de estos teléfonos como Jon y Trinidad , personas que son objeto de investigación con anterioridad a esas observaciones, por tenerse información de que se dedican "al por mayor" al tráfico con tales sustancias, aportándose datos sobre sus actividades, de sus cambios de domicilio y de los vehículos que utilizan así como los nombre de sus colaboradores, se acompaña diecinueve conversaciones grabadas literalmente y se solicita la intervención de los dos teléfonos móviles que aparecen utilizados por estas dos personas en relación con el tráfico de sustancias estupefacientes.

El Juzgado, en Auto de fecha 4 de agosto de 1998, autoriza, con remisión a la información aportada por el Jefe Superior de Policía de Badajoz, la intervención y observación de estos dos teléfonos móviles.

En el folio 37 consta oficio por el que se solicita prórroga de la observación del teléfono inicialmente intervenido, informándose del resultado de las escuchas y se acompaña conversaciones grabadas.

El Juzgado, mediante Auto de fecha 11 de agosto de 1998, atendiendo a las razones expuestas y al contenido de las conversaciones ya observadas, autoriza la prórroga.

Lo mismo cabe afirmar respecto a prórrogas posteriores, que van precedidas de información y entrega de cintas y transcripciones -folios 162, 163, 169, 172, 367, entre otros-.

En el folio 175 consta que con fecha 10 septiembre se solicita la intervención de otro teléfono que utilizan Jon y Trinidad , explicándose las razones que justifican esa nueva intervención que es acordada por Auto de fecha 11 septiembre.

Intervención que es prorrogada por Auto de 10 de octubre, aunque por claro error mecanográfico se escribe septiembre, al no haberse podido llevar a cabo la intervención por problemas técnicos, como se informa en el oficio incorporado al folio 371.

La Policía informa que el investigado Jon pasa a utilizar una nuevo teléfono que corresponde a una tarjeta pre-pago cuya intervención se solicita por oficio, y que había dejado de utilizar otro que venía siendo observado y por ello se interesa el cese de la intervención de este último. Por Auto de fecha 19 de octubre, que está incorporado al folio 381 de las actuaciones, se acuerda la intervención de ese otro teléfono y el cese del anteriormente observado.

Y en relación al ahora recurrente Bernardo , en el folio 431 aparece incorporado oficio del Inspector Jefe de la Brigada de Policía Judicial de Badajoz en el que se informa que de las conversaciones escuchadas de los teléfono que se utilizan por Jon y Trinidad se puede inferir que los investigados son abastecidos de sustancias estupefacientes por un individuo que opera a gran escala y que tras las investigaciones realizadas solamente se ha podido averiguar que le apodan "Rata " y que para sus operaciones de venta de estupefacientes utiliza el teléfono NUM007 y que en dichas operaciones es Jon el que se desplaza a recoger la sustancia que le proporciona dicho individuo a un lugar todavía no concretado y para culminar esa investigación se considera necesaria esa intervención que se solicita. La intervención es autorizada por Auto de fecha 2 de noviembre.

En los oficios policiales que obran a los folios 446 y 473 y siguientes se informa del resultado de la observación del teléfono móvil intervenido número NUM007 y quien se identificaba como el "Rata " y posteriormente como "Zapatones ", y que tras las investigaciones realizadas que se expresan en ese oficio, se ha logrado su completa identificación resultando ser Bernardo y transcriben conversaciones mantenidos por éste último con Jon que parecen referirse a operaciones de entrega de sustancias estupefacientes, habiéndose podido comprobar por funcionarios policiales un encuentro entre ambos y tras los seguimientos pertinentes se procedió posteriormente a la detención del ahora recurrente y la ocupación de la sustancia estupefaciente que había entregado.

Tampoco puede prosperar la alegación que se hace en este mismo motivo de que el control judicial de la observación telefónica acordada fuese insuficiente.

En lo relativo a la denunciada ausencia de control judicial suficiente es necesario hacer una distinción previa básica: mientras no ha cesado la intervención, esa ausencia de control suficiente puede incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril). Cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba.

Ninguna vulneración se aprecia en el presente caso en lo que concierne al debido control judicial ya que se dio cumplimiento a la orden judicial de que se diese cuenta del resultado de la observación, lo que así se hizo en oficio de fecha 9 de julio de 1998, con el que se adjuntó cinta magnetofónica y se informó que del contenido de las conversaciones puede desprenderse que se utiliza dicho teléfono para proveerse de sustancias estupefacientes, datos que determinaron que el Juez Instructor, en Auto suficientemente razonado, acordase la prórroga de la observación antes acordada. Lo mismo sucede con las demás solicitudes de intervención y prórroga que fueron precedidas de informes sobre su idoneidad y resultado de las observaciones anteriores, con entrega de cintas y transcripciones como sucede con las incorporadas a los folios 64 a 161 y 180 a 367, en los que aparecen conversaciones escuchadas a Jon y sus interlocutores en la observación del teléfono NUM008 ; en los folios 164 a 168 transcripción de conversaciones mantenidas, entre otros, por Trinidad , como consecuencia de la intervención del teléfono NUM009 y a los folios 659 a 678 transcripción de conversaciones de Jon y Trinidad escuchadas en el teléfono NUM010 .

Consta en las actuaciones la remisión de las cintas que contenían las conversaciones observadas previa autorización judicial, que han estado a disposición de las partes, como igualmente consta la lecturas en el acto del juicio oral de los pasos que afectaban a cada uno de los acusados, introduciéndose por consiguiente en el plenario con cumplido acatamiento del principio de contradicción.

Y en lo que concierne al acusado Bernardo consta a los folios 539 a 565 transcripciones del teléfono móvil número NUM007 que era utilizado por este recurrente y que fueron entregadas al Juzgado, como consta al folio 729 en el que obra oficio policial en el que se expresa que se hace entrega de cintas originales y transcripciones de la intervención del teléfono NUM007 que era utilizado por Bernardo , y las transcripciones que están unidas a los folios 730 a 766.

En los folios 1015 a 1049 están incorporados extractos seleccionados de las conversaciones telefónicas observadas que afectan a los recurrentes y entre ellos a Bernardo , con especificación de los pasos.

En el folio 1512 aparece escrito de la Fiscalía en la que se interesa dictamen pericial de reconocimiento y cotejo de voz, de las grabaciones aportadas a las actuaciones y en concreto referidas a si los procesados Jon , Trinidad , Jose Antonio y Bernardo intervinieron en las conversaciones que obran en los pasos que se señalan. El Juzgado, mediante resolución que obra al folio 1516 acuerda la práctica del dictamen pericial interesado por el Ministerio Fiscal. Al folio 1563 aparece oficio de la Sección de Acústica Forense del Servicio Central de Criminalística, de la Comisaría General de la Policía Científica en el que se informa sobre los requisitos que deben cumplirse para poder emitir el informe pericial interesado y entre ellas la remisión de las grabaciones debitadas, las conversaciones en concreto que serían objeto de estudio, junto con las transcripciones debidamente referenciadas y relación de las personas implicadas y la realización de una grabación indubitada que sería llevada a cabo por integrantes de esa Sección. El Juzgado acuerda por proveído de fecha 27 de septiembre de 2000 (folio 1565) la remisión de las transcripciones solicitadas.

Al folio 1669 obra oficio de la Sección de Acústica Forense del Servicio Central de Criminalística, de la Comisaría General de la Policía Científica, en el que se expresa que no es posible realizar el informe pericial respecto Jose Antonio , dada la calidad de la señal y que sí es posible respecto a los otros tres una vez contrastadas con la muestra indubitada debiéndose señalar por el Juzgado una fecha para la toma de muestras de voz.

El Juzgado cita para la toma de muestras de voz a Jon , a Trinidad y a Bernardo , para el día 20 de marzo. En esa fecha comparecen los dos primeros y se realiza la toma de muestra de voz con respecto Jon y Trinidad , a presencia de sus Abogados, del Magistrado Instructor y Secretario Judicial que extendió el acta que obra al folio 1685. Y al folio 1691 manifiesta el Letrado del inculpado Bernardo que no ha podido localizar a su defendido para que asistiera a la toma de muestras de voz.

Al folio 1704 está incorporado informe pericial de análisis de voz en el que se incluye como conclusión, con referencia a Jon y Trinidad , que las voces han sido realizadas por la misma persona.

En el acta del juicio oral, como antes se dejó expresado, se interrogó a los acusados, y entre ellos al ahora recurrente, sobre el contenido de las conversaciones telefónicas, procediéndose a la lectura de los pasos de las cintas que les afecta, introduciéndose por consiguiente en el plenario con cumplido acatamiento del principio de contradicción.

Ha existido, pues, un seguimiento y control judicial del contenido de las conversaciones telefónicas legítimamente observadas, con remisión de las cintas originales, que han estado a disposición de las partes e introducidas en el acto del juicio oral, en el que asimismo emitieron dictamen los peritos de la Sección Acústica Forense del Servicio Central de Criminalística, de la Comisaría General de la Policía Científica, que ratificaron su informe y declararon sobre el alto grado de identidad de las voces examinadas.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar el contenido de estas conversaciones telefónicas y de su contenido, siendo bien expresivos los extractos que obran a los folios 1033 y siguientes, con especificación de número de teléfono, cintas, pasos, y contenido de las conversaciones, indudablemente referidas a sustancias estupefacientes, atribuidas a este recurrente, sobre las que fue interrogado en el acto del plenario, tras procederse a la lectura de aquellos pasos de las cintas que tenían interés para los hechos enjuiciados, e igualmente es de reseñarse las declaraciones de los funcionarios policiales sobre el seguimiento realizado a este recurrente, de su encuentro con otro de los acusados, observado por funcionarios policiales y del hallazgo de la sustancia estupefaciente, y todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar la convicción, acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y en modo alguno arbitraria, de que este acusado había intervenido en los hechos que se le imputan y con un protagonismo destacado al ser el que suministraba importantes cantidades de cocaína, pruebas legítimamente obtenidas que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los principios de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de la indefensión y legalidad que proclaman los artículos 24 y 25 de la Constitución, en relación con el artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se alega producida indefensión por la larga interrupción que medió entre la penúltima y última de las sesiones del juicio oral.

El artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, actualmente artículo 788.1 del mismo texto legal, tras la reforma operada por Ley 38/220, de 24 de octubre, se está refiriendo a la práctica de la prueba que se realizará concentradamente, en sesiones consecutivas, y en el supuesto que examinamos, la interrupción por enfermedad de un miembro del Tribunal se produjo una vez que se había practicado toda la prueba y cuando se estaba en la fase de informe de las defensas que pudieron ejercitar su derecho sin restricción alguna y sin merma de las garantías y defensas de los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados, por resultar manifiesta contradicción entre ellos y por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

Respecto a la alegada predeterminación del fallo se dice producida por incluirse en el relato fáctico que a los procesados se les ha intervenido diversos depósitos bancarios con cantidades importantes, inmuebles y vehículos, muy por encima de sus teóricas posibilidades económicas, vinculados en su adquisición a la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Este extremo del motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica. Y eso no sucede en el supuesto que examinamos, los términos que se señalan son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado y si se elimina la frase "vinculadas en su adquisición a la actividad de tráfico de sustancias prohibidas" en nada afectaría a la calificación jurídica realizada de los hechos enjuiciados.

Se alega contradicción por el hecho de que se le atribuyan la entrega de dos kilos de cocaína y únicamente se hubiera intervenido un kilo procedente de este recurrente. Ello en modo alguno supone contradicción sino que refleja la realidad de lo acontecido. Aparece acreditado, por el contenido de las conversaciones, la entrega de dos kilos de los que únicamente se pudo intervenir, de esa entrega, un kilo, lo que no es extraño dado el sistema que tenían para ocultarlos. Tampoco puede apreciarse contradicción alguna en relación a la trayectoria seguida por el recurrente tras tener un encuentro con otro de los acusados.

El motivo, en su integridad, debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos planteados por la defensa.

En concreto se denuncia que no se hubiese dado respuesta a las dilaciones indebidas planteadas por esta parte.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

En el presente caso se ha dado respuesta expresa a la alegación de dilaciones indebidas como puede comprobarse con la lectura del tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, por lo que no se entiende el presente motivo salvo que el recurrente considere que se ha producido tal quebrantamiento de forma en cuanto no se le ha dado una respuesta favorable.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haber sido dictada la sentencia por el número de Magistrados señalado en la Ley.

En el acto de la vista se renuncia a este motivo.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en él se deja expresado que este recurrente era miembro de un entramado de personas que se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes siendo el encargado de suministrar importantes partidas de cocaína al resto de los acusados, en cantidades que superan las que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante de notoria importancia, habiéndose ratificado en el plenario el informe sobre naturaleza, peso y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y que obra al folio 113 de las actuaciones.

No se han producido, pues, las infracciones legales que se denuncian y el motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Son varios los errores en los que se dice ha incurrido el Tribunal sentenciador.

En primer lugar el que se diga que tiene antecedentes penales no computables cuando los tiene cancelados. No se aprecia error alguno ya que si los tiene cancelados no se les puede computar a efectos de reincidencia.

Como errores segundo, tercero y cuarto, se refiere a que se diga en la sentencia que tienen un nivel económico superior al que sus ingresos declarados permiten y se señalan las cuentas bancarias de las que es titular y ello no solo no acredita error alguno sino que viene a confirmar lo declarado en la sentencia y lo mismo sucede respecto al vehículo Mercedes del que era usuario, lo que reconoce el propio recurrente y ello evidencia un dominio funcional sobre un vehículo de alto coste.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y eso por lo que acaba de expresarse en modo alguno ha sucedido.

Lo mismo cabe decir respecto a la cuestionada atribución de determinadas conversaciones telefónicas a este acusado ya que en modo alguno puede sustentarse esa discrepancia en el hecho de que no se le hubiese sometido a la prueba de contraste de voz ya que a diferencia de los otros dos acusados, el ahora recurrente no acudió al llamamiento judicial, bajo el pretexto aducido por su Abogado de que no lo pudo localizar, prueba que el Juzgado practicó previa aceptación de los inculpados a que se realizara.

No se ha acreditado, pues, error alguno en el Tribunal sentenciador y el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Jon Y Jose Antonio

Se hace una exposición, no muy bien diferenciada, de la vulneración de distintos derechos constitucionales que pueden ser examinados conjuntamente ya que esencialmente se niega la existencia de prueba de cargo partiendo de la ilicitud de las intervenciones telefónicas realizadas, con infracción del secreto de los comunicaciones, lo que es desarrollado en los tres primeros apartados del recurso, en relación a ambos recurrentes.

No pueden compartirse las alegaciones expuestas por los acusados ahora recurrentes en cuanto las intervenciones y observaciones que se han practicado en la presente causa cumplen cuantos condicionantes constitucionales y de la legislación ordinaria le son exigibles. Es de dar por reproducido lo expuesto al examinar el primer motivo del anterior recurrente y reiterar que la solicitud de las intervenciones y sus prórrogas estaban justificadas por la idoneidad de ese medio de investigación para profundizar en las fundadas sospechas que se tenían sobre la comisión de graves delitos contra la salud pública. El Juez instructor tuvo en cuenta esa información para autorizar la injerencia en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que justifica en autos suficientemente motivados, y las prórrogas de las intervenciones aparecen sustentadas en las informaciones aportadas por las escuchas anteriores, las transcripciones incorporadas a las actuaciones como las cintas originales, estando a disposición de las partes y escuchadas, en los pasos más significativos, en el acto del plenario, donde se interrogó a estos recurrentes sobre el contenido de las conversaciones que les implicaban, habiéndose practicado respecto al recurrente Jon informe pericial de contraste de voz, que fue ratificado en el acto del plenario, y atribuye a ese recurrente las conversaciones en las que se sustenta parte de los hechos que se declaran probados, prueba que no se pudo practicar con relación al recurrente Jose Antonio , por deficiencias de calidad y técnicas como consta al folio 1669, existiendo respecto a este acusado como con relación a Jon unas declaraciones testificales depuestas en el acto del plenario por los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y el hallazgo de las sustancias estupefacientes que acreditan, sin duda, como se razona con detenimiento por el Tribunal sentenciador en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la participación de los dos recurrentes en los hechos que se declaran probados y que sustentan e integran el delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

El contenido de las conversaciones es pormenorizado, en sus extremos indudablemente incriminatorios, en el fundamento jurídico que se deja mencionado, que por su corrección hay que dar por reproducido, como igualmente son bien expresivas las declaraciones de los funcionarios de policía sobre el encuentro de Jon con Bernardo y presencia, acompañado de Jose Antonio , en el vehículo en el que se trasladó al lugar donde se ocultaron las sustancias estupefacientes, habiéndose, asimismo, recogido huellas de las zapatillas que calzaba este último en el lugar donde se ocultaba la droga, huellas que fueron objeto del correspondiente dictamen pericial.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado por ambos recurrentes, sin que se hubiese producido la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que se denuncia en el recurso.

En los apartados cuarto, quinto y sexto se invoca error en la apreciación de las pruebas y en concreto se refiere a las transcripciones de las conversaciones telefónicas denunciando falta de control por la autoridad judicial y para acreditarlo se designa las declaraciones de los propios funcionarios policiales que intervinieron en la observación, lo que constituyen pruebas personales sujetas a la valoración que realice la Sala sentenciadora, como en este caso se ha hecho, con acertado criterio y pormenorizadamente en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, y lo que es más importante, el contenido de las conversaciones, en lo que afecta a estos dos recurrentes, ha sido introducido en el plenario, acto en el que fueron interrogas sobre los más revelantes pasos de esas conversaciones. No está acreditado, en modo alguno el error que se denuncia.

Lo mismo cabe decir respecto a la discrepancia que se expone en el recurso acerca de la significación y alcance de las palabras "niño" y "niña" que el Tribunal de instancia entiende referido a distintas tipos de sustancias estupefacientes. No existe acreditado error alguno y en la sentencia se explica el significado de la utilización de esos términos, razonando con corrección y con toda lógica sobre tal convencimiento.

Por último se hace alusión a lo que se expresa en la sentencia sobre el nivel económico que tenían los acusados, superior al que corresponde a los ingresos que manifiestan tener. No se aporta documento alguno que acredite error en el Tribunal de instancia que ha tenido en cuenta numerosos documentos bancarios y de otro tipo para tener por acreditado unos ingresos muy superiores a los que podrían corresponder al trabajo que los recurrentes decían realizar. En todo caso no deja de ser nada más que un elemento que complementa las demás prueba, inequívocamente de cargo, que ha podido valorar el Tribunal sentenciador.

Este apartado del recurso debe ser igualmente desestimado.

En un último apartado se denuncia la infracción del artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber sido suspendido el acto del juicio oral más tiempo del que los recurrentes entienden que era el debido.

Es de dar por reproducido lo expresado al rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente. El aplazamiento estaba justificado por la enfermedad de un miembro del Tribunal y las pruebas se habían ya practicado estando únicamente pendientes los informes de los letrados defensores, no habiéndose infringido el artículo 793.4, actualmente artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se hubiera producido, de ningún modo, restricción ni vulneración de los derechos de defensa de los recurrentes.

RECURSO INTERPUESTO POR Trinidad

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite la intervención de la recurrente en los hechos enjuiciados, aludiendo a vulneraciones constitucionales que son objeto de otros motivos.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia hace expresa referencia a las conversaciones telefónicas escuchadas en las que interviene la ahora recurrente, observaciones que como se ha razonado al examinar el primer motivo formalizado por el acusado Bernardo , se han practicado con cumplido acatamiento del precepto constitucional que ampara el derecho al secreto de las comunicaciones en cuanto en el presente caso aparece justificada la injerencia sobre tal derecho constitucional, dada la gravedad de los hechos que se estaban investigando y los datos aportados por los responsables de la Policía de Badajoz para solicitar las intervenciones, que fueron autorizadas por Autos judiciales que recogen las informaciones aportadas por la Policía y que justificaban y otorgaban proporcionalidad a la injerencia que suponían tales intervenciones. Igualmente se ha razonado, como lo ha hecho el Tribunal sentenciador, sobre lo correcto de las autorizaciones judiciales para observar los teléfonos como el control judicial posterior, recibiéndose informe sobre el resultado de las escuchas así como las cintas originales, que quedaron a disposición del Juzgado y de las partes, procediéndose a introducir en el acto del plenario el contenido de las cintas que evidenciaban la intervención de esta recurrente en la conducta de tráfico de sustancias estupefacientes, siendo interrogada sobre aquellos pasos de las cintas de mayor significancia y habiéndose escuchado en el mismo plenario las declaraciones de los peritos de la Sección de Acústica Forense del Servicio Central de Criminalística, de la Comisaría General de la Policía Científica, que ratifican el anterior informe y atribuyen a esta recurrente las declaraciones dubitadas sujetas a dictamen pericial.

Obra a los folios 1016 y siguientes de la causa aquellos extremos de las conversaciones telefónica de mayor interés para los hechos enjuiciados y en concreto, los que se refieren a esta recurrente y sobre los que fue interrogada, tras procederse a su lectura, en el acto del juicio oral y en concreto son de destacar los siguientes pasos de las cintas: Teléfono NUM008 , cinta 4ª, pasos 110 a 120, Jon llama a Trinidad , ahora recurrente, y durante la conversación contabilizan la droga que tienen después de haber preparado los correspondientes paquetes; cinta 7ª, pasos 101 a 110, Trinidad llama a Jon , que está en las "Cuestas" atendiendo lo que la gente necesita y hablan de que cada uno atienda la parte que les corresponde, uno piensa que necesitan Niñas (la Policía y el Tribunal entiende que se refiere a cocaína) contestándole el otro que lo que necesitan son niños (heroína); cinta 8ª, pasos 69-79, Jon llama a Trinidad después de efectuar contacto con desconocido que le ofrece niños (heroína) en condiciones ventajosas; pasos 284 a 289, Jon llama a Trinidad para decirle que le han pegado un palo ya que le han quitado 17 niños (heroína); pasos 295 a 301, Jon llama a Trinidad para decirle que aparte los 17 niños le han quitado 8 más de lo otro, y reconoce que casi dos millones de pesetas; cinta 9ª, pasos 160 a 166, Jon llama a Trinidad para decirle que han perdido dos paquetes y confirma a Trinidad que si le tiene que llevar una niña, contestándole ésta que sí; cinta 4º, pasos 149 a 151, Jon llama a Trinidad para que le saque por la puerta de atrás tres niñas; cinta 1ª, pasos 615 a 621 Jon llama a Trinidad y le comunica que llame a un tal "galgo" y le diga que a pesar de estar por Mérida se ha dado la vuelta porque están los bichos que muerden (refiriéndose a la Policía); cinta 10ª, pasos 554 a 559 "Cabezón " llama a Trinidad y le dice que recoja lo que hay en casa que están muy revueltos (Policía); cinta 11º, pasos 223 a 229, El apodado "Chiquito " llama a Trinidad y dice que le baje Jon una niña, contestándole ella que cuando venga de llevar otra, informándole que le va a dar la mitad de las fotocopias (dinero) cuando se la entregue; cinta 8ª, pasos 069 a 079, Trinidad recibe llama de "Cabezón ", quien le explica que le han ofrecido niños en condiciones muy ventajosas, "Trinidad " le contesta que de esta forma le interesa a la "Santa " y que sin necesidad de preguntarle le traiga uno; cinta 11ª, pasos 223 a 229, "Chiquito " llama a Trinidad para que "Cabezón " le baje una niña para un amigo, que le va a entregar la mitad de las fotocopias. Hay otros extractos de Trinidad igualmente significativos por los términos que se utilizan para referirse a operaciones con tráfico de sustancias estupefacientes y sobre medidas de seguridad por la presencia de la Policía.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador sobre la participación activa y constante de esta recurrente en las operaciones de venta de sustancias estupefacientes aparece perfectamente lógica y adecuadamente acreditada.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso se invoca infracción del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución.

Se denuncia que las intervenciones telefónicas y sus prórrogas se han autorizado sin la debida motivación, que no se identifica en alguno de ellos la persona que va a ser investigada en cuanto no consta los posibles usuarios y sin que se refleje el resultado de las investigaciones anteriores; otorgándose prórrogas sin recibirse cintas ni trascripciones y que las cintas originales no han sido oídas por el Instructor, alude al error mecanográfico sobre la fecha de uno de los autos y se dice que un teléfono se acodó su intervención y no su prórroga por haber finalizado la anterior prórroga.

Es de reiterar, una vez más, lo razonado al examinar el primer motivo del primer recurrente, siendo de reproducir lo allí expresado para rechazar las vulneraciones que se denuncian, ya que la intervención inicial y las prórrogas aparecen justificadas por los graves hechos delictivos objeto de investigación, que los autos no son impresos tipo como se alega en el motivo sino que son resoluciones suficientemente motivadas en las que se hace referencia a lo que se informa por la Policía, con identificación de las personas que van a ser observadas, salvo en aquellos casos que se tienen datos de apodos, y lo que se pretende es identificar a la persona que realiza llamadas relacionadas con tráfico de sustancias estupefacientes, remitiéndose por la Policía información de las intervenciones anteriores que aconsejan la prórroga de las mismas, aportándose en la mayoría de los casos extractos y transcripciones de tales conversaciones y poniéndose a disposición del juzgado y de las partes las cintas originales, cuyos pasos de mayor interés fueron introducidos en el acto del plenario, al interrogarse a la ahora recurrente, sin que fuese necesario que el Juez instructor procediese a escuchar el contenido de las cintas, ya que lo relevante es su custodia en el Juzgado y sobre todo que fueran escuchadas por el Tribunal sentenciador, las defensas de las partes, el Ministerio Fiscal y los propios acusados, que fueron interrogas sobre los extremos de interés, sin olvidarse que fueron objeto, con relación a esta recurrente, de un dictamen pericial de contraste de voces, habiendo ratificado los peritos en el acto del juicio oral que era la acusada la persona que aparecía como Trinidad en las conversaciones que como dubitadas fueron objeto de tal pericia. No consta en las actuaciones que se hubieran realizado observaciones telefónicas sin autorización judicial y respecto al error de una fecha ya se ha hecho mención a él al examinar otros motivos y aparece perfectamente esclarecido, por el contenido del auto y del contexto en el que se dicta, que se trata de un simple error mecanográfico respecto a la fecha de su redacción.

Así las cosas, como bien se razona por el Tribunal sentenciador al rechazar la nulidad que ahora se invoca y como se ha dejado expresado al rechazar anteriores motivos, no se ha producido la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo se alega vulneración del derecho a la asistencia jurídica del detenido a todas las diligencias policiales y judiciales, que se dice consagrado en el artículo 17.3 de la Constitución.

Se dice producida vulneración del derecho de los detenidos y del derecho de defensa por el hecho de que la recurrente y los demás acusados no hubieran estado presente cuando se intervino las sustancias estupefacientes que se escondían bajo tierra en una parcela.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

La acusada fue adecuadamente instruida de los derechos que como detenida le correspondían, los que ejercitó sin restricción alguna, sin que pueda exigirse su presencia en las pesquisas realizadas para el hallazgo de la sustancia estupefaciente en una parcela en la que no existía construcción alguna ni, por consiguiente domicilio que requiriese autorización judicial, diligencia e investigación que duró bastantes horas, siendo suspendida durante la noche y prolongada al día siguiente, sin que se tratase de prueba preconstituida sino de un hallazgo sobre el que los funcionarios policiales depusieron testimonio en el acto del plenario, que fue donde adquirió naturaleza de prueba.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se vuelve a alegar el tiempo que transcurrió entre la penúltima y última sesión del acto del juicio como consecuencia de la enfermedad de un miembro del Tribunal. Como ya se ha expresado para rechazar igual invocación realizada por anteriores recurrentes, la prueba ya estaba practicada y únicamente se dilató, por la razón que se acaba de dejar expresada, el informe de las defensas, sin que ello hubiera producido infracción alguna ni restricción del derecho de defensa que se pudo ejercitar con todas las garantías, sin que se hubiera aportado datos o elementos que pudieran sustentar alguna indefensión.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en él consta que esta recurrente formaba parte de un entramado de personas que se dedicaban al trafico de sustancias estupefacientes, y en cantidades que superan las que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al atribuir a los acusados distintas cuentas bancarias, vehículos e inmuebles vinculados a la actividad de tráfico de sustancias prohibidas y se dice que respecto a la recurrente ello queda desvirtuado por informe patrimonial elaborado por la fuerza actuante y que los bienes y numerario ocupado a esta acusada vienen a acreditar un nivel de vida humilde y de acuerdo a sus ingresos y se señalan que era únicamente titular de tres cuentas bancarias y que en el Registro de la propiedad sólo es titular de dos inmuebles y respecto a vehículos lo es de un SEAT 124 dado de baja, un SEAT 600, un Renault 19 y una moto Honda 600 y que por ello se considera que el Tribunal ha incurrido en error al realizar tales declaraciones.

El informe que haya podido realizar la Policía no constituye documento que permita sostener error en el Tribunal sentenciador, a estos efectos casacionales, y en todo caso es precisamente ese informe unida a las demás pruebas practicadas en el acto del plenario lo que ha permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción de que esta recurrente aparecía titular y usuaria de bienes inmuebles y muebles que no responden a los ingresos que hubiera podido obtener con la tienda de todo a 100 de la que dice constituye su fuente única de ingresos sin que aporte dato o elemento que acredite que los beneficios obtenidos con esa tienda le permiten el nivel de vida que queda acreditado en las actuaciones. La convicción del Tribunal sentenciador aparece perfectamente lógica y acorde con las reglas de la experiencia, sin que exista prueba documental alguna que acredite lo contrario.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

III.