STS 449/2002, 24 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción número 4 de El Ferrol, incoó Procedimiento Abreviado con el número 111 de 1998, contra Cosme y otras, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Tercera, con fecha diecinueve de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "El día 20 de septiembre de 1.997, el acusado Cosme se puso de acuerdo con la también acusada Juana , a fin de que el primero entregase a la segunda heroína, que ésta pretendía destinar, en parte, a su propio consumo, entregándole a cambio una cantidad de dinero. Para realizar la entrega sobre las 17,15 horas de ese día, Cosme condujo el vehículo Ford Escort W-....-UW , de color rojo, propiedad de Humberto , por la vía rápida de Ferrol a As Pontes de García Rodríguez, en sentido As Pontes, siendo acompañado por su compañera sentimental Gabriela , también acusada. En dicha carretera le esperaba Juana , que había acudido desde Vivero (Lugo), viajando en vehículo Opel Kadett matrícula G-....-GS , propiedad de Juan Ignacio , y conducido por la también acusada Valentina . Al circular por el término municipal de San Saturnino, el Ford adelantó al Opel, deteniéndose a continuación en el arcén derecho de la calzada, parándose inmediatamente detrás del Opel. Cuando menos, se bajaron Cosme y Juana de los automóviles que respectivamente ocupaban. Una vez que se encontraron, Cosme entregó a Juana dos bolsitas de plástico, que contenían un total de 19,818 gramos de heroína, con una pureza del 25,42% con un valor de 194.820 pesetas y ésta dio a aquél, a cambio, la cantidad de treinta y ocho mil pesetas en metálico.

Funcionarios de la Policía Nacional, que habían establecido un dispositivo de vigilancia sobre Cosme , por ser conocedores de que ese día iba a realizar la entrega, procedieron a intervenir, en cuyo momento Cosme se introdujo en el Ford Escort, intentando poner en marcha el automóvil, por lo que uno de los policías tuvo que disparar a la rueda delantera izquierda para inmovilizarlo. En la posterior detención se ocupó a Juana la cantidad de 31.000 pesetas más, así como un teléfono móvil. En éste se comprobó que las últimas llamadas habían sido realizadas al teléfono NUM000 , cuyo titular es Darío , que había recibido llamadas desde el mismo teléfono, así como desde el NUM001 , cuyo titular es María Luisa , ambos familiares y vecinos de Cosme .

Juana era, al menos en aquella época, consumidora de heroína y cocaína, que afectaba de manera importante sus facultades volitivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Gabriela y Valentina de los delitos contra la salud pública de que venían acusadas; y debemos condenar y condenamos a Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, y multa de trescientas mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente debemos condenar y condenamos a Juana , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de un año de prisión, y multa de doscientas mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Cada uno de los condenados deberá abonar un cuarto de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las restantes.,

Se decreta el comiso de la heroína aprehendida y el numerario ocupado a Cosme y Juana , debiendo procederse a la destrucción de la primera, y adjudicándose al Estado el segundo.

Hágase devolución definitiva de los vehículos tipo turismo Ford Escort W-....-UW y Opel Kadett G-....-GS a sus titulares Humberto y Juan Ignacio , respectivamente.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por los acusados durante la tramitación de esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Cosme , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 11.1 de la LOPJ. y vulneración de los arts. 18.3 y 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cuatro de marzo del año dos mil dos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

El único motivo del recurso de casación de Cosme se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción de los arts. 11.1 de la LOPJ. en relación con los arts. 18.3 y 24 de la CE.

Se arguye por el recurrente la nulidad de las escuchas telefónicas, poniendo de manifiesto que ante tal alegación hecha por la defensa del acusado en el proceso, el Tribunal de instancia no resuelve nada, limitándose a manifestar que las escuchas no son tenidas en cuenta como prueba, dada la imposibilidad de acreditar pericialmente que las voces correspondieran a los acusados.

Se considera en el recurso que procede entrar en el examen de si en las intervenciones telefónicas se cumplieron los requisitos legalmente exigidos para estimarlos válidas, y no vulneradoras del derecho constitucional a la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones establecida en el art. 18.3 de la CE., ya que las escuchas suministraron datos que facilitaron el seguimiento policial del acusado, y la obtención, por tal seguimiento, de pruebas de su participación en los hechos delictivos investigados.

Se impugna por el recurrente la solicitud de escuchas telefónicas formulada en el oficio de 23 de julio de 1997, en cuanto la comunicación se refiere a una presunta y genérica intervención en operaciones de tráfico de drogas a gran escala, de los integrantes de un poblado marginal formado por personas de etnia gitana, sin aportar ni indicios, ni datos concretos de los miembros de dicho poblado, ni las fuentes por las que la policía considera que los mismos pudieran estar incursos en dichas actividades, pareciendo que el único motivo que avala la solicitud sea el hecho de que los miembros de dicho poblado pertenezcan al citado grupo étnico, lo cual supone una discriminación constitucional y moralmente intolerable.

Se impugna también en el recurso el auto de 29 de julio de 1997 por el que se autoriza judicialmente la intervención del teléfono habitualmente utilizado por Cosme , por falta de motivación en cuanto a la concreta intervención de dicho acusado en las actividades de tráfico de drogas.

Se impugna por el recurrente la prórroga de las escuchas decretada por el auto de 4 de septiembre de 1997, ya que la intervención telefónica básica inicial se extendió hasta el 29 de agosto, al ser por un mes, por lo que las escuchas que se practicaron entre el 30 de agosto y el 3 de septiembre fueron ilegales, y la policía debió de haber formulado, no petición de prórroga, sino una nueva solicitud de intervención. Tal ampliación de las escuchas, por otra parte, no estaba justificada, por no inferirse de las practicadas, la intervención de Cosme en actividad delictiva alguna.

Se alega también en el recurso la vulneración del principio de especialidad, en cuanto se decretó una intervención telefónica sin la adecuada precisión de los actos delictivos que trataban de descubrirse por ella, autorizándose indebidamente las escuchas de prácticamente todos los teléfonos de un barrio marginal integrado por gitanos.

Se alega también por el recurrente la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, en cuanto que la intervención judicial de las cintas se produjo con posterioridad a la detención de los acusados, indicándose por la policía cuales eran los pasajes relevantes para la instrucción, y en cuanto que no se ha dado cuenta a las partes de la audición de las cintas cuando ya estaban procesados los ahora condenados y contaban con representación y defensas procesales.

Se considera en el recurso que la nulidad de las escuchas determinó la falta de validez de las pruebas de los hechos delictivos basadas tales escuchas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ:

Entiende además el recurrente, que la actuación de la policía al seguir y controlar a Cosme y a Juana cuando ambos se reunieron el 20 de septiembre de 1997 en término municipal de San Saturnino, con la finalidad de proporcionar el primero a la segunda heroína, supuso una entrega controlada de droga, que no se ajustó a la reglas procesales establecidas en el art. 263 bis de la LECrim., ni contó con la preceptiva autorización judicial, por lo que la diligencia debía considerarse nula.

En base a las alegaciones expuestas, se estima por el recurrente que procedía anular la sentencia impugnada y dictar otra por la que se decretara la libre absolución del mismo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Estimó que la solicitud policial de intervenciones telefónicas se basaba en datos sobre la actuación de una organización de narcotraficantes, en tres campamentos de etnia gitana, contiguos a Ferrol, y en la conveniencia de la intervención de tres teléfonos, uno de ellos usado por Cosme para averiguar datos sobre el movimiento de la droga, y concretamente las vías de penetración de la misma en Ferrol.

Consideró el Ministerio Fiscal que el auto de 29 de julio de 1997, de autorización de las escuchas telefónicas se ajustaba a la legalidad en cuanto ponderaba e incluía en su motivación los datos del oficio policial y concretaba las personas singulares sobre las que recaían sospechas policiales. En el oficio, en que se basa la resolución judicial se determinaba el "modus operandi" delictivo y las acciones que trababan de investigarse, así como los datos probatorios -aprehensiones de droga -que avalaban las sospechas. La afirmación sobre las operaciones de tráfico de drogas en barrios de etnia gitana no suponía una imputación discriminatoria y racista, sino la constatación de un dato sociológico referente a la radicación de actos punibles en los mencionados campamentos.

Pone de manifiesto el Fiscal que el 21 de agosto de 1997, la policía envió informe al Juez sobre las conversaciones relacionadas con posible tráfico de drogas escuchadas en los teléfonos intervenidos, remitiendo las cintas y las transcripciones policiales y el 4 de septiembre de 1997 se da cuenta de nuevo de las llamadas sospechosas y se remiten transcripciones y cintas del teléfono desde el que hablaba Cosme , y en base a todo ello, se dicta auto de prórroga de 4 de septiembre de 1997, y el 19 siguiente vuelve a darse cuenta al Juzgado de las conversaciones oídas. Señala también el Ministerio Fiscal que el 16 de octubre siguiente se practicó diligencia de audición y transcripción de las cintas grabadas, previa citación de los interesados, que no comparecen, y el 30 de octubre del mismo año se recibe declaración a Cosme sobre el contenido de las cintas que se oyen a su presencia.

Considera el fiscal que el auto de prórroga de la intervención telefónica, estuvo debidamente fundamentado en los datos del oficio policial de solicitud y en las cintas y transcripciones que la policía enviaba periódicamente, careciendo de relevancia el que hubiese algunos días no cubiertos por la autorización, pues su efecto sería la anulación de las conversaciones de los mismos, que en el supuesto de autos no afectan a lo esencial del seguimiento telefónico.

Entiende el Fiscal que hubo control judicial suficiente y periódico de la observación telefónica, que culminó con la entrega, transcripción y audición de las cintas en el Juzgado en presencia de las partes. Por todo lo argumentado, concluyó el Fiscal que no puede cuestionarse la validez de las intervenciones telefónicas.

Finalmente, entiende el Ministerio Público que la policía no necesitaba autorización judicial para las diligencias de seguimiento y detención de las acusados e intervención de la droga, por estar legitimada para practicar tales diligencias, según lo dispuesto en los arts. 282 y ss. de la LECrim. no siendo aplicable al caso de autos la norma del art. 263 bis de la LECrim. sobre entrega controlada de la droga, que se refiere a los supuestos en que los Agentes tienen el control directo del estupefaciente.

Sobre las condiciones que han de reunir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. De 16.10.78, en el caso Klam, la de 2.8.84 en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93 en el caso Kruslim y Harojo.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 93/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.10, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2, 116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6, 166/99 y 171/89 de 27.9), y esta Sala (SS. De 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 26.1.94, 7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4, 30.1º2.96, 285/97 de 10.3, 239/97 y 597/98 de 22.4, 1598/99 de 14.1.2000, 1521/99 de 2.3.2000 y 1051/2001 de 18.6), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE. en la intervención de las escuchas telefónicas.

I) Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de: A) Proporcionalidad de la misma; B) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y C) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

A) Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (SS. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

B) En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apart. 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones.

C) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención - investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva

II) Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (SS. 2.7.93 y 21.1.94) se ha matizado el principio de especialidad, entendiéndose que solo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando exista una adicción o suma porque, aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

III) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma. Por una parte, supone una supervisión procesal mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, y la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados, y la incorporación de las primeras al proceso.

Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que la Policía deberá remitir todas las practicadas, incumbiendo también al órgano judicial, por mediación del secretario, el cotejo de las grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policia.

En relación al requisito del control judicial, se ha declarado por la STC. 12/88 de 13.6 que la vulneración del mismo no supone lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado, aunque sí comporta la lesión del derecho a un proceso con todas las garantíais.

Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja por la vía del art. 11.1 de la LOPJ., respecto a pruebas distintas y basadas en escucha.

Partiendo de la doctrina expuesta en el Fundamento tercero y de conformidad con el dictamen del Fiscal recogido en el Fundamento segundo, el recurso de Cosme debe desestimarse, por las razones que seguidamente se exponen:

A) Porque la intervención del teléfono 383473, utilizado por el acusado, cumplía los requisitos de justificación, especialidad y control judicial, exigidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial.

En cuanto a la justificación de la medida de intervención telefónica, acordada por el auto de 29 de julio de 1997, era proporcionada, al perseguirse con ella la desarticulación de operaciones de tráfico de droga, que se preparaban a través de contactos telefónicos, la medida estaba fundada en los indicios que se señalan en el oficio del Comisario de Policia de Ferrol de 23 de julio de 1997 de que el teléfono 383473 era usado, entre otros, por Cosme "Cabezón ", para concertar ventas de droga en el campamento Freixeiro, contiguo a Ferrol, y la intervención debe estimarse suficientemente motivada en el auto de 29 de julio de 1997, en el que se expresa que hay indicios de que mediante la intervención telefónica decretada podrían descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un presunto delito de tráfico de estupefacientes, en el que pudiera estar implicado Cosme , entre otros. Puede estimarse además completada la motivación, por la integración en el auto de los datos expuestos en el oficio policial de solicitud de las escuchas. En dicho oficio se hace mención de las aprehensiones de sustancias estupefacientes por parte de la Policia a jóvenes drogadictos, a la salida de los campamentos de etnia gitana, contiguos a Ferrol, sometidos a investigación.

Según lo dictaminado por el Fiscal, no cabe estimar discriminatorias y rechazables las afirmaciones del oficio policial de 23 de julio de 1997, referentes a los movimientos de droga entre los tres campamentos de etnia gitana, "Los peinado", "Los Pintos" y "Freixeiro", puesto que tales manifestaciones suponen la constatación de unos datos sociológicos y no implican que se imputaran las actividades delictivas a todas la personas de raza gitana integradas en los campamentos.

La intervención telefónica se ajustó al principio de especialidad, en cuanto que se acordó para el descubrimiento de actividades delictivas de tráfico de drogas, y no consta que por medio de las escuchas se averiguaran otros hechos delictivos de distinta naturaleza.

Y las intervenciones telefónicas se sometieron al debido control judicial, en cuanto que se dio cuenta policial del resultado de las escuchas, mediante los oficios del Comisario de Ferrol de 21 de agosto de 1997, (obrante al folio 11), 4 de septiembre de 1997 (obrante al folio 45) y 19 de septiembre de 1997 (obrante al folio 127) y se remitieron las cintas con las grabaciones de las conversaciones y transcripciones policiales de las mismas al Juzgado Instructor nº 4 de Ferrol.

Se cumplió también el control judicial mediante el acto de audición de las cintas y de cotejo de las transcripciones policiales con lo oido. Tal diligencia, obrante a los folios 231 a 239 de las Diligencias previas, se practicó y presidió por el Juez Instructor, asistido por el Secretario, hallándose presentes los policías que habían intervenido en las transcripciones, no así los titulares de los teléfonos, que no comparecieron, pese a haber sido citados. Pudo comprobarse que las transcripciones policiales se correspondían con las grabaciones magnetofónicas y que los resúmenes policiales recogían lo esencial y relevante de las conversiones observadas. Se cumplió por el Juez por tanto, la función de seleccionar las conversaciones útiles procesalmente.

El 4 de noviembre de 1997 (a los folios 261 y 263) se recibió declaración a Cosme , al que se sometió a la audición de conversaciones telefónicas intervenidas en que él presuntamente aparecía como conversador, sin que reconociera como suya la voz del interlocutor que hablaba como "Cabezón ".

La prórroga de la intervención del teléfono NUM000 acordada el 4 de septiembre de 1997 era una medida proporcionada, justificada por los indicios delictivos revelados por las conversaciones precedentemente observadas, y debidamente motivada, según refleja el Fundamento cuarto del mencionado auto, y esta resolución no fue extemporánea, es decir no se dictó cuando ya había transcurrido el plazo de un mes de la primera intervención, habida cuenta de que, según consta en el oficio policial de 5 de agosto de 1997, obrante al folio 9, y de la comunicación de la telefónica de 2 de septiembre de 1997, la intervención acordada el 29 de julio de 1997 se inició efectivamente el 4 de agosto siguiente.

B) Según lo argumentado por el Fiscal en su dictamen, no cabe considerar nula la diligencia de seguimiento y de detención de Cosme el 20 de septiembre de 1997 en término municipal de San Saturnino y la intervención inmediata de la heroína en poder de Juana en el mismo lugar, puesto que para la practica de tal diligencia no era necesaria la autorización judicial, ya que no se trataba de un supuesto de circulación y entrega controlada de drogas, de los previstos en el art. 263 bis de la LECrim., referidos a casos en que efectivamente los estupefacientes se hallan bajo el poder efectivo de los Agentes de la Policía, pero no a supuestos, como el de autos, en los que se somete a vigilancia a un posible poseedor de drogas al que todavía no le han sido ocupadas éstas.

III.