STS, 14 de Marzo de 1997

Los dos acusados, condenados por un delito contra la salud pública del artículo 344 bis a).3 del viejo Código Penal, en relación a sustancias no gravemente perjudiciales, han interpuesto ahora sendos recursos de casación cada uno de ellos apoyado en doce motivos totalmente coincidentes entre sí, con lo que quiere decir serán analizados conjuntamente, de tal manera que la mención ordinal de los mismos, aún siendo en singular, va referida al homólogo del otro recurrente.

Los motivos decimoprimero y decimosegundo ordinales, por quebrantamiento de forma, se apoyan respectivamente en los apartados 1º y 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando a su través la predeterminación del fallo y la incongruencia omisiva.

No existe predeterminación porque la sentencia afirme en el hecho probado que los dos acusados habían sido contratados para descargar el hachís en la playa "a cambio de una remuneración económica".

Son ya innumerables las resoluciones de esta Sala Segunda que definen y concretan el contenido de sendas irregularidades formales, siendo por eso innecesario pormenorizar y detallar lo que es una reiterada, pacífica y conocida doctrina. Sólo decir que la predeterminación supone la alteración de expresiones técnicamente jurídicas, sólo asequibles a los profesionales del Derecho, que de alguna manera señalan requisitos y datos inherentes al tipo penal aplicado, expresiones de otro lado causalmente determinantes del fallo con un sentido tan característico que su supresión del "factum" dejarían al relato sin base alguna. Ninguna de tales exigencias están implícitas en la denuncia de ahora. Realmente se hace difícil entender lo que se quiere argumentar por los recurrentes en tanto la expresión antes dicha nada tiene que ver con el tipo penal. Es cierto que toda resolución, como silogismo judicial que es, tiene que ir razonando, por medio de sucesivas premisas, lo que va a ser el fallo condenatorio. Por eso, de algún modo, se va explicando lógicamente en la relación fáctica, con engarce racional y gramatical, las sucesivas incidencias, no hasta el punto de adelantar atípicamente lo que después ha de llegar.

Menor sentido tiene alegar la existencia de "fallo corto", por haber dejado de resolverse en la resolución impugnada cuestiones jurídicas debidamente planteadas en las conclusiones definitivas de la instancia. En este supuesto difícil se hace contestar a la denuncia casacional si no se indican los temas que según el motivo han dejado de tratarse por la Audiencia. Los motivos se han de desestimar. Debieron incluso ser inadmitidos en trámite procesal anterior dada su absoluta falta de fundamento, artículo 885.1 de la Ley procesal citada.

El motivo primero se apoya en los artículos 849.1 procedimental y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciandose con base en los mismos la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Carta Magna.

Como ha sido dicho recientemente en las Sentencias de 21 de enero de 1997 y 13 de febrero de 1996, entre otras muchas, la presunción de inocencia ha generado una profusa doctrina, no en balde es la reclamación más comúnmente traída ante el Tribunal Supremo. Muchísimas son las sentencias dictadas, muchísimos los supuestos de caso concreto, todo ello revelador del abuso legítimo que su alegación constante ante los jueces representa. Como se ha dicho ya en otras ocasiones se trata de una cuestión en la que, al margen de la designación concreta de las resoluciones judiciales pronunciadas al respecto, sólo cabría señalar los principios básicos en los que el derecho a la presunción de inocencia descansa o debe descansar, ya para afianzar su prevalencia, ya para enervar válida, legal y constitucionalmente la presunción (Sentencia de 13 de febrero de 1996).

El derecho a la presunción es un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).

Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).

Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.

La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.

La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozcan los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el Tribunal de la instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, son pilares básicos a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley procesal penal. Lo importante es que se produzcan "ab initio" en el plenario o que, en el ámbito de lo acabado de decir, se reproduzcan las de la instrucción para ratificarse o para rectificarse, aunque siempre el Tribunal podrá escoger, en el supuesto de declaraciones contradictorias, la versión que más credibilidad les ofrezca.

En conclusión, la Audiencia valora la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional si la actividad probatoria fue, como se viene repitiendo, legítima y constitucional. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, acierto en fin que únicamente cabe discutir de la mano de la vulneración de otros derechos fundamentales o preceptos básicos de legalidad ordinaria (Sentencia de 15 de diciembre de 1995).

En el presente supuesto la denuncia casacional reconoce la existencia de prueba legítima ahora constituida por la manifestación, reiterada en el plenario, de los tres Guardias Civiles que, apostados en la playa, vigilaban la descarga del bulto conteniendo casi treinta y un quilos de hachís , aunque se digan que las mismas incurren en contradicción, lo que no es cierto, o aunque también se afirme que se dan otras pruebas de signo contrario, especialmente testificales, no tenidas en cuenta por los Jueces de la Audiencia. Tal argumentación está incidiendo en un problema exclusivo de valoración.

El motivo se ha de desestimar.

Los motivos segundo, tercero y cuarto ordinales, se basan en los ya citados artículos 849.1 procesal, 5.4 orgánico y 24.2 constitucional. Denuncian la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en primer lugar por no constar motivación o argumentación alguna de los Jueces explicando la razón por la que no les ofreció credibilidad las declaraciones de los testigos de descargo, en segundo lugar por haberse denegado la prueba solicitada de reconstrucción de los hechos y, finalmente, porque, insistiendo en lo que se expone en el segundo motivo, no existe en la resolución recurrida "juicio ponderativo alguno sobre el resto de las pruebas declaradas pertinentes y efectivamente practicadas", con especial referencia a dos periódicos locales (sic) que narraban el "gran número de embarcaciones que durante toda la noche en que los hechos ocurren se encontraban en el lugar alijando tabaco y droga".

Tales argumentaciones carecen de razón y, lo que es peor, carecen de sentido. Por de pronto están fuera incluso del contexto obligatorio que para las sentencias judiciales marcan los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y sobre todo están fuera de lo que la tutela judicial efectiva supone y representa.

La tutela judicial efectiva significa la garantía de que en ningún supuesto se ha de producir denegación de Justicia como derecho público subjetivo que pide una respuesta de los Tribunales a su demanda o a su reclamación, siempre judicial, también a tenor de lo históricamente señalado por el artículo 10 de la Declaración Universal de 1948, por el artículo 6 del Convenio de Roma de 1950 o por el artículo 14 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966.

Es evidente que el derecho de defensa permite alegar la vulneración de aquel principio. Mas la tutela judicial efectiva ha de entenderse en su justo contenido. De acuerdo con él las partes tienen derecho a ser oídas en el proceso con intención de lograr una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a la pretensión ejercitada, siempre que como en este caso se cumplan los requisitos procesales (Sentencia de 31 de marzo de 1993 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1990 y 10 de marzo de 1988). Las pruebas de ahora fueron correctas por ajustarse las mismas a las reglas de la Constitución y de la legalidad ordinaria. A su través se dio respuesta negativa a la petición de defensa formulada por los acusados, sin causación de indefensión.

La inspección ocular para la reconstrucción de los hechos puede ser observada desde la perspectiva del Instructor, artículos 326 y siguientes de la Ley procesal penal o desde el punto de vista del Tribunal, artículo 727 de la misma Ley de Enjuiciamiento.

Tal prueba puede denegarse por el Tribunal si éste dispone de elementos suficientes para formar su juicio y, a la vez, resulta innecesaria y superflua su práctica desde el momento en que lo que la diligencia pudiera aportar aparece ya como inconcuso por otros medios de prueba, que es precisamente lo que aquí aconteció. La diligencia además es inútil cuando, por el tiempo transcurrido o por la causa que fuere, las huellas, los vestigios o los restos que pudieran acreditar el delito tampoco existan.

Lo mismo en la fase de instrucción, como en el plenario, tiene la prueba carácter excepcional y únicamente se debe practicar si las partes no disponen de ninguna otra forma de llevar al conocimiento de los Jueces los hechos relevantes del objeto del proceso (ver la Sentencia de 6 de julio de 1992). Sólo en tal caso, dicen las Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de junio de 1992, 26 de mayo de 1991 y 11 de mayo de 1988, cabría el sacrificio de los principios de contradicción, concentración y publicidad que quedan considerablemente afectados por una prueba que necesariamente ha de desarrollarse fuera de la Sala del juicio.

De ahí la sinrazón de los recurrentes cuando pretendían reconstruir inmediatamente los hechos acaecidos sobre la playa, en la que la descarga del hachís, la intervención de los Guardias Civiles y la huida de los acusados se produjo.

Por lo demás, y para concluir con la desestimación de estos motivos, no cabe duda alguna de la falta de fundamento de los restantes argumentos utilizados de contrario.

De un lado la reiterada doctrina de esta Sala Segunda (ver la Sentencia de 28 de febrero de 1994) tiene declarada la facultad de la instancia para conceder su credibilidad a la declaración que estime más ajustada a la verdad en aquellos casos en los que existan manifiestas contradicciones entre distintas declaraciones, ya de coimputados, ya de testigos, ya de una misma persona en diversas fases del proceso, siempre y cuando las manifestaciones, de las que se toman los datos de cargo, hayanse practicado con observancia de las correspondientes exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria, y siempre que, conjuntamente a lo anterior, genéricamente consideradas tales manifestaciones, se encuentren incorporadas al debate del plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre tales extremos.

De otra parte, y por último, la obligación constitucional de motivar las resoluciones judiciales conforme a lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución, con objeto de proscribir la arbitrariedad enseñando al justiciable la razón por la que se estima o se desestima su pretensión, a la vez que se facilita el debido control jurisdiccional de otros Tribunales, la obligación de tal motivación, se repite, aparece ahora cumplida por los Jueces de la Audiencia (Sentencias de 18 de septiembre y 7 de junio de 1995, 1 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993, etc.) en tanto la exigencia constitucional no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta o sucinta (Sentencias del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1990, 13 de octubre de 1988 y 3 de noviembre de 1987). El razonamiento explícito que los recurrentes ahora demandan para que se pormenoricen las causas por las que no ofrecieron credibilidad a las pruebas de adverso por ellos presentadas, es innecesario porque tal rechazo va implícito en la motivación genérica que sobre la valoración de las pruebas se hace por la Audiencia, y va implícito sobre todo por la credibilidad que sin duda alguna le ofrecen los tres Guardias Civiles como testigos directos y presenciales de los hechos. Son las mismas razones por las que tampoco interesan, por superfluas, las informaciones vertidas por el medio de comunicación que se cita.

Estas desestimaciones llevan consigo la también desestimación del motivo décimo que en base al artículo 850.1 procesal denunciaba no haberse practicado la prueba de reconstrucción de hechos solicitada, ahora a través de la legalidad ordinaria.

El quinto motivo se interpone por la vía del artículo 849.1 procesal para denunciar falta de motivación en relación a los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo carece de fundamento y debió ser inadmitido anteriormente en base a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la repetida Ley procesal. En cualquier caso su desestimación ahora es evidente. No sólo porque en la vía casacional escogida no se señalan el precepto o los preceptos penales y sustantivos supuestamente infringidos, sino porque lo que en este supuesto se hace no es sino repetir lo ya expuesto en los tres motivos precedentemente analizados, aunque ahora lo sea más bien desde la legalidad ordinaria. No hay razón para tachar de inmotivada la resolución de la Audiencia.

El sexto motivo con apoyo en los artículos 849.1 procesal y 5.4 orgánico denuncia, ciertamente que de manera harto extraña, la infracción del principio acusatorio porque el relato fáctico de la resolución impugnada hace referencia a que los acusados "habían sido contratados por terceras personas no identificadas a cambio de una remuneración económica", circunstancia ésta que en ningún momento se había contemplado ni en la calificación fiscal ni en el desarrollo del juicio, con lo cual trataríase de una cuestión no debatida contradictoriamente.

El motivo, una vez más, carece de fundamento porque soslaya lo que el principio acusatorio es y representa (ver entre otras muchas las Sentencias de 24 de mayo de 1996, 8 de noviembre de 1995, 26 de febrero de 1994, 2 de abril y 23 de marzo de 1993). Por lo que se refiere a tal principio ha de indicarse la directa relación del mismo con el derecho constitucional integrado en el artículo 24.1 de la Constitución para que el acusado sea informado convenientemente de la acusación formulada contra él, de acuerdo con lo que la indefensión representa a la hora de valorar la igualdad de las partes.

Entre otras resoluciones, fue la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 1994 la que señaló los condicionantes de tal principio. Las garantías implícitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del mismo se derivan porque el acusado ha de tener siempre la oportunidad de instruirse de cuanto en su contra se esgrima. Ha de haber pues la debida correlación entre lo que se pide por la acusación y lo que se sentencia.

Es igualmente indudable que el ámbito del proceso y concretamente el ámbito de la sentencia judicial viene marcado por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones tanto jurídica como fácticamente. El debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusado tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciandose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. El debate procesal (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1988) vincula al juez penal en cuanto que no podría pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación.

Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, los recurrentes no llevan razón ahora. Primero y fundamental porque aún excluyendo los hechos que se dicen nuevos, los restantes acaecidos justifican la conclusión condenatoria de los jueces de la Audiencia.

Segundo porque ese derecho a la información, como exigencia del principio de contradicción ("audiatur et altera pars"), precisa no sólo el pleno conocimiento de los hechos y del derecho por la acusación articulada para poder el acusado adecuadamente defenderse, sino también que el pronunciamiento judicial se formule sobre tales extremos, en cualquier caso en el ámbito establecido por las conclusiones. Eso se ha dicho ya antes. Pero el que el Tribunal no pueda extender su juicio a nuevos hechos no objeto de calificación acusatoria, no implica que el relato fáctico tenga que ser exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1995), o por así decirlo pormenorizado, siempre que los hechos "supuestamente nuevos" aparezcan comprendidos de algún modo en las investigaciones, en la prueba y en las mismas calificaciones, tal y como aquí ocurre. No ha lugar a reclamación si los acusados conocieron en todo momento los hechos objeto de la acusación, que fueron sometidos a la pertinente prueba, y si los jueces se atuvieron a los mismos aunque formalmente no aparecieran en la calificación, porque las exigencias del principio acusatorio son materiales más que formales.

Tercero porque, en esa línea igualmente reseñada por el Ministerio Fiscal, el Juez puede matizar los hechos básicos con datos complementarios o colaterales siempre que no impliquen alteración de la calificación jurídica y hayan estado sometidos a la investigación probatoria. Lo fundamental es que con esos aditamentos fácticos pervivan los supuestos básicos de la calificación entonces no alterada, esto es, el hecho o los hechos básicos consistentes en la realización de actos de tráfico y tenencia de estupefacientes, la intención y finalidad preordenada hacia terceros, y la calificación jurídica no modificada en ningún sentido.

Cuarto y último, porque la intervención del hachís, la huida de los acusados, el abandono del fardo conteniendo aquél y la previa descarga en la playa, estuvieron en todo momento en los hechos, en la prueba y en la calificación jurídica. Lo añadido sería en todo caso un "plus fáctico" irrelevante para la conclusión condenatoria.

El motivo o los motivos se han de desestimar.

El séptimo motivo, por los mismos cauces procesales del anterior, denuncia ahora la vulneración del principio de igualdad, para lo cual aduce el denominado "prededente judicial". En suma no se admite la pena impuesta porque en supuestos idénticos la penalidad fue distinta e inferior a la aquí asumida por los Jueces. Se afirma que con relación al artículo 14 de la Constitución, existe ahora una evidente "desigualdad irrazonable".

Es cierto que la pena a imponer, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de moverse en los grados mínimo y medio que se previene en el artículo 61.4 del Código Penal, pero en relación a la pena resultante de aplicar a la vez los artículos 344 y 344 bis a).3, esto es desde cuatro años, dos meses y un día de prisión menor hasta ocho años. Ello quiere decir que la pena privativa de libertad impuesta fue correcta por legal.

Ya ha sido dicho (ver la Sentencia de 18 de septiembre de 1995) que la igualdad en sí no evita nunca cierta desigualdad ante lícitos elementos diferenciadores, aunque nunca debiera faltar la explicación motivada del acuerdo y de las diferencias.

El motivo o los análogos motivos han de seguir la misma suerte desestimatoria. La Audiencia debió explicar, pues, lo que implícitamente se trasluce de todo el contexto aquí investigado, esto es que la importancia del hachís (treinta quilos y medio) justifica el imponer aquella pena en el grado medio, siempre respetando el artículo 61.4. Lo que no puede ser exacto es la comparación básica que el motivo quiere hacer entre este supuesto y otros. En el Derecho Penal es difícil que fácticamente, y en su integridad, puedan coincidir sucesos distintos sometidos a la función jurisdiccional de también distintos Jueces, que obran de acuerdo con la Ley y con su consecuencia. De ahí no puede derivarse desigualdad alguna.

El décimo motivo, a través del artículo 849.1 tan citado, se refiere al artículo 61.4 del Código aunque también se mencione el artículo 120.3 de la Constitución. Se denuncia, una vez más, la falta de razonamiento en relación a la pena concretamente impuesta, aunque ciertamente se haga por medio de dos vías tan dispares como puede ser la legalidad ordinaria del artículo 61.4, y la legalidad constitucional del artículo 120.3. En cualquier caso su desestimación es evidente habida cuenta lo anteriormente ya razonado.

Finalmente el noveno motivo ordinal se plantea en base al supuesto error de hecho cuando la valoración de las pruebas, de conformidad con la vía casacional establecida en el artículo 849.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo, que formalmente debió quizás ser considerado también con carácter preferente, carece de fundamento porque pretende apoyarse en una serie de documentos (declaraciones personales, atestado, escritos de defensa, acta del juicio oral o auto de apertura del juicio oral) que no tienen validez a estos efectos casacionales. Sabido es (ver la Sentencia de 15 de enero de 1997) que la prosperabilidad del motivo exige no sólo que se apoye en documentos que, "per se" o intrínsecamente, reflejen la realidad de su contenido, sino que además no estén los mismos contradichos por otras pruebas.

Los documentos alegados aquí son simples actos personales documentados de los que no transciende aquella veracidad. Los señalados como de carácter oficial no se entiende, además, qué pueden aportar para acreditar un supuesto error de valoración. Las actas del juicio oral únicamente garantizan lo que allí aconteció, no la verdad de lo que se dijo o se hizo. Por otra parte menos valor tienen aún los periódicos respecto de las noticias que se publican en los mismos por razones tan obvias como evidentes. Por último sólo cabe indicar que cualquier dado suministrado por los documentos alegados quedarían desvirtuados y contradichos por otra prueba tan importante como la declaración de los Guardias Civiles.III.