STS 244/2004, 1 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:1362 |
| Número de Recurso | 469/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 244/2004 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Guillermo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito contra la salud pública y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Verdasco Cediel.
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el número 5.052/02 contra el procesado Guillermo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 4 de abril de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Son hechos probados y así expresamente se declaran:
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Que sobre las 10:00 horas del día 25 de septiembre de 2002, Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba en el Parque de las Estaciones de esta ciudad cuando Gaspar , de 16 años de edad, le hizo un gesto con la cabeza para atraer su atención, y ya estando juntos este último le pidió hachís, siéndole preguntado cuánto dinero llevaba, a lo que contestó que todo lo que llevaba era aquel billete, entregándole el primero dos trozos de hachís de peso indeterminado, recibiendo a cambio un billete de 10 ¤.
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Dicho comportamiento fue observado por el Agente de policía con c.p.nº NUM000 que, franco de servicio y vestido de paisano, intervino en ese instante identificándose en forma que no consta, tomando las señas de identidad de Gaspar e incautándose del hachís, y después procediendo a la detención de Guillermo , quien se negó a acompañarlo a las dependencias policiales y trató de subir a la bicicleta para marcharse, momento en el que fue cogido por el brazo para evitar su huida, cayendo ambos al suelo por la oposición del acusado a la detención, sin que conste agrediera por su parte, siendo seguidamente inmovilizado; a consecuencia de la caída sufrió dicho Agente de policía erosiones y contusiones, así como esguince de los dedos 3º y 4º de la mano derecha que curaron tras primera asistencia, restándole dificultad temporal para la movilidad completa del tercer dedo, sin impedimento para sus ocupaciones habituales ni deformidad.
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Traslado Guillermo por un coche patrulla a las dependencias policiales, al ser cacheado le fueron encontrados 5'003 gramos de hachís valorados en 21'59 ¤, y 9'352 gramos de cocaína valorados en 727'90 ¤.
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Se declara no probado que Guillermo conociera la procedencia ilícita del teléfono portátil que le fue intervenido".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1.- ABSOLVEMOS a Guillermo de los delitos de receptación, por retirada de la acusación, y de resistencia por el que resultó acusado.
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- CONDENAMOS a Guillermo en concepto de autor de:
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un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa grave daño, pero agravado por la venta a persona menor de 18 años, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 10 ¤ con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
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Una falta de lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pea de un mes multa a razón de 1'20 ¤ diarios, con arresto personal sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias impagadas, y a que abone en favor del Agente del Cuerpo Nacional de Policía con c.p.nº. NUM000 la suma de 90 ¤ más intereses legales.
Le imponemos el pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio las otras tres cuartas partes.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.
Dese a las sustancias intervenidas su destino legalmente prevenido.
Ábrase pieza sobre responsabilidad pecuniaria, que será tramitada conforme a Derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Guillermo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, basado en el art. 24.2 CE
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 369.1º CP.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º LECr., por indebida falta de aplicación del art. 14.2 CP.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 617.1 CP.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º LECr., por indebida falta de aplicación del art. 21.2 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de febrero de 2004.
Los tres primeros motivos del recurso se refieren al error del acusado sobre la edad de la persona a la que suministró la droga. La Defensa sostiene que se ha vulnerado por no aplicación el art. 14. 2 CP y por aplicación indebida el 369, 1ª CP. El recurrente alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de dichas disposiciones, pues considera, basándose en el que policía interviniente no reconoció la minoridad del comprador hasta comprobar sus documentos, que se debió excluir el dolo de la realización del art. 369, 1ª CP.
Los tres motivos deben ser desestimados.
La cuestión planteada es ajena al objeto del recurso de casación y por lo tanto puede ser desestimada con apoyo en el art. 884, 1º LECr. En efecto, toda la argumentación depende de una cuestión de hecho, es decir de si las características externas de la persona compradora de la droga hubieran permitido suponer al acusado que aquélla era mayor de edad. Sólo si se pudiera comprobar que el autor pudo haberla creído mayor de dieciocho años sería posible modificar las conclusiones de hecho de la sentencia recurrida. Pero, en la medida en la que en el recurso de casación no es posible una repetición de la prueba, no es posible hacer un juicio sobre este aspecto del hecho.
Los motivos quinto y sexto del recurso se relacionan con la inaplicación del art. 21. 2 CP. La Defensa en la argumentación de dichos motivos estima que aunque el acusado haya manifestado no ser consumidor de droga, lo cierto es que se debió tener en cuenta el informe médico obrante al folio 26 en el que consta lo contrario.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El informe del folio 26 no es documento no contradicho por otras pruebas, como pretende el recurrente, dado que ha sido el propio acusado quien lo contradijo, según establece la sentencia recurrida en el Fº Jº segundo. Pero, sin perjuicio de ello, la atenuante del art. 21. 2ª CP requiere que el autor esté afectado de una grave adicción a los estupefacientes, cosa que no surge de dicho informe médico más que una información dada por el propio acusado a los médicos, que no realizaron ninguna evaluación de la gravedad de la adicción.
En el restante motivo del recurso se afirma la aplicación indebida del art. 617. 1 CP, alegando que las mismas razones que sirvieron para excluir el delito de atentado deberían haber conducido a la absolución por la falta del art. 617 CP.
El motivo debe ser estimado.
La Audiencia no ha motivado la aplicación del art. 617 CP, ni ha expuesto cuál de las dos hipótesis del mismo sería la aplicable al caso. En todo caso de los hechos probados no surge que el acusado haya dirigido su acción contra el policía, sino que lo que quiso fue huir y que ambos cayeron al suelo en el momento en el que el agente policial quiso evitar la huida. En tales circunstancia es altamente dudoso que el recurrente haya obrado con dolo respecto de las lesiones sufridas por el policía, pues difícilmente pudo tener en consideración al emprender la marcha con la bicicleta que sería agarrado por aquél y que ésto motivaría que ambos cayeran al suelo. Inclusive es dudosa la relación de causalidad entre la conducta del recurrente y las lesiones del policía. Es preciso tener en cuenta que la causa que produjo la caída fue puesta por el policía, obviamente en cumplimiento de un deber. No cabe excluir, según el tenor de los hechos probados, que inclusive la caída haya sido producto del desequilibrio que produjo el intento de detención cuando el recurrente pretendía huir, pues como dicen los hechos probados "fue cogido del brazo para evitar la huida, cayendo ambos al suelo". En ese caso, es altamente probable que se debiera excluir la existencia de la acción, dado que el recurrente habría sido impulsado por una fuerza externa que, evidentemente, no pudo resistir. En suma, no es claro que al huir el acusado haya agredido al policía realizando una acción, pues la acción, en cualquiera de los conceptos dogmáticos posibles de la misma, requiere voluntariedad y no cabe descartar, en este caso, que el policía al cumplir con su deber se haya lesionado al caer junto con el mismo acusado al que agarró para evitar que huyera.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al motivo cuarto DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Guillermo contra sentencia dictada el día 4 de abril de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y una falta de lesiones, desestimando los restante motivos de dicho recurso; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca se instruyó sumario con el número 5.052/02 contra el procesado Guillermo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 4 de abril de 2003 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Guillermo por la falta del art. 617 CP por el que había sido condenado, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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