STS, 16 de Abril de 1997

El correlativo del recurso, por la vía casacional del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce la vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por una intervención telefónica incumplidora de los requisitos exigibles para su eficacia y validez.

El recurrente recoge en el desarrollo del motivo diversas sentencias de esta Sala que se han ocupado del tema, añadiendo al respecto:

1. La inexistencia de indicios para poder decretar tal medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado. No sólo niega la existencia de tales indicios sino que aduce además que lo alegado para fundamentar su solicitud ante el Juzgado, ni siquiera había sido percibida directamente por los demandantes de la medida, habiendo accedido a través de una Nota Informativa del G.I.F.A. de la 321ª Comandancia, no aportando ni los comunicados, ni la referida Nota, aunque tiene que reconocer que debido a ella y a partir de la misma se han realizado diversas observaciones, pero con datos que reputa el impugnante de intrascendentes, tales como la identidad del hoy recurrente, del vehículo que conducía y de un Pub de Oropesa, su falta de trabajo y los viajes realizados donde no se sabe y posterior regreso. En resumen, niega la existencia de los indicios.

2. En cuanto a la resolución judicial que acuerda la intervención telefónica, niega la motivación del referido auto.

3. Si bien admite un control judicial a la recepción de las cintas y acordar su unión a la causa, no se practicó con las condiciones procesales exigibles, habida cuenta que la selección no la realizó el Juez, sino los funcionarios policiales, no existiendo diligencia de cotejo que acredita que las transcripciones mecanográficas unidas a los autos correspondan exactamente a su contenido.

El motivo tiene que decaer forzosamente y resulta asaz temerario tal planteamiento, cuando la sentencia de instancia da cumplida respuesta a todas estas cuestiones. Por otra parte, no es de recibo citar parcialmente o con mutilaciones sustanciales diversas resoluciones de esta Sala de casación y pretender su extrapolación y aplicación a las diferentes situaciones de este caso. El Tribunal a quo recoge al respecto que tal medida fué acordada por el Juez con una finalidad exclusivamente probatoria, ante una detallada solicitud de la Policía Judicial que aportaba una pluralidad indiciaria, siendo irrelevante que los indicios aducidos en el escrito de la Guardia Civil sean o no de ciencia propia del funcionario que realizó la petición al Juzgado, mucho más tratándose de un Instituto dedicado a tales menesteres de persecución de los delitos y cuando el Sargento del Grupo Fiscal recibió todas las informaciones y las relató al Juzgado con su petición y no sólo limitado a ello, sino ampliado a vigilancias y seguimientos realizados al ahora impugnante, añadiendo en cuanto a la utilización del teléfono en cuestión que la Nota Informativa se refiere a un tal "Javi" y una serie de datos que inducen a suponerle implicado en la ilícita y punible actividad del tráfico de drogas.

El reproche, carente de razón y sentido, debe ser rechazado, y el auto del Juzgado reputado modélico en cuanto se ha dictado ad hoc y ajeno a toda prefabricación y exteriotipado.

Negar la motivación tampoco puede aceptarse, no sólo en su propia congruente respuesta a la solicitud de la Policía Judicial, sino en sí misma en cuanto a la argumentación y datos explicitados y desarrollada en tres diferentes ordinales.

Por último, en cuanto al tema del control judicial, ha existido en la causa una constante, continuada y permanente puesta en conocimiento del Juez por parte de la Guardia Civil del resultado de las grabaciones, su adveración por el fedatario y, si ello aún no fuera bastante, en el acto del plenario, el Abogado defensor del ahora recurrente y el del otro acusado las dieron por válidas, al tener su contenido por reproducido.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El motivo correlativo, por el mismo cauce procesal que el anterior, alega la vulneración del principio de la presunción de inocencia recogido en el artículo 24,2 de la Constitución, al haberse dictado sentencia condenatoria, sin que conste en la causa actividad probatoria de cargo, basándose la condena en pruebas ilícitamente obtenidas.

A continuación se refiere el recurrente a que no ha quedado probado, ni acreditado, que las voces grabadas correspondan a las personas que se atribuyen mediante pericia lo que en la causa no ha ocurrido y donde el impugnante nunca ha reconocido como propia tal voz, ni el contenido de las supuestas conversaciones, que ni siquiera se le han exhibido en el acto del juicio oral.

Se añade que las escuchas y transcripciones fueron realizadas por los funcionarios con carnets profesionales números NUM000y NUM001y es aquel quien comprueba que el acusado, Luciorealiza una llamada telefónica desde una cabina a uno de los teléfonos intervenidos, teniendo lugar la conversación con el otro acusado. En la fecha de 18 de noviembre de 1993 no se transcribe ninguna llamada, ni conversación telefónica y la intervención tiene lugar los días 15 y 23 de diciembre siguientes.

En conclusión, se sostiene que no ha existido prueba de la autenticidad de las grabaciones y no existe prueba de signo incriminatorio y como la sustancia se intervino al otro acusado y el recurrente nunca ha reconocido su participación en los hechos, no puede decirse que exista por ello prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Mas pese a la habilidad dialéctica desplegada, el motivo no puede prosperar, porque como con notoria razón explicita la sentencia de instancia consta de las grabaciones telefónicas su participación en los hechos y las voces grabadas fueron reconocidas por los agentes actuantes como las de los acusados, teniendo lugar conversaciones entre ambos y en ellas se le llama por su propio nombre.

El recurrente pone el acento en que no se escucharon las cintas en el acto del juicio oral, pero lo cierto es que ni él, ni su defensa jamás solicitaron la audición de tales cintas.

Con referencia a la identificación del acusado desde una cabina por el agente nº NUM000, tal comprobación tuvo lugar a las 23,30 horas del 17 de noviembre de 1993 y no el 18 de dicho mes y año, como se dice en el motivo, ya que esta última fecha corresponde a la diligencia y ese día 17 constan controladas nada menos que nueve llamadas -folio 172- y una de ellas, precisamente la conversación entre ambos acusados en los pasos 212 a 246, y aunque en tal momento no estuviera intervenido el teléfono de Jose Augusto, no existe imposibilidad ni obstáculo alguno que tal agente observara la llamada que se realizaba desde la cabina, pese a figurar como controlador, por no ser contrario a la lógica ni al buen sentido y sí a los correctos fines de la investigación y descubrimiento del delito que en determinado momento se controle de visu la cabina telefónica intervenida, como con sagacidad destaca el Ministerio Fiscal en su escrito.

Pero a más de lo expresado y tratándose de una alegación de la vulneración de la presunción de inocencia, aún habría que añadir que el mencionado agente declaró en el plenario que se hicieron diversas gestiones que dieron por resultado la identificación del tal "Javi" y ello determinó precisamente la ocupación de la droga. El hoy recurrente fué identificado, como consecuencia de la detención del vehículo y por el tono de voz, comprobando que utilizaba la cabina para telefonear, siendo anterior la identificación de Lucioque la del otro coprocesado, debido a las cintas grabadas y a la comprobación de que realizaba las llamadas desde una cabina. El también miembro de la Guardia Civil nº NUM001, si bién manifestó no ser especialista en voces, si se especializó con la voz "telefónica" debida a la intervención y escucha y el día en cuestión, al tiempo que su compañero vió al recurrente hablar desde la cabina, dicho testigo escuchó las conversaciones de ambos coacusados.

Por si ello no fuera suficiente, las sospechas de la participación del ahora impugnante en el tráfico de drogas, se expusieron en el acto del juicio oral por el Guardia Civil nº NUM002, quien al folio 96 de la instrucción ya hacía constar que el registro del automóvil que conducía el acusado, matrícula N-....-UPdió resultado negativo, pero de su conversación con los agentes durante media hora, hizo reconocer su voz como la escuchada en la intervención telefónica de la cabina, primero y después del teléfono del coacusado. Este agente reconoció en el plenario su firma en el citado folio y concluyendo que sus compañeros de trabajo policial llegaron a estimar la participación de Lucioa consecuencia del seguimiento montado al mismo.

No importa con tal cúmulo de datos y pruebas que el coacusado Jose Augustoen el acto del juicio se negase a contestar -a lo que tiene indudable derecho- si el paquete ocupado se lo entregó Lucio, pero ello supone un dato indiciario más, que se adiciona a un complejo de variados elementos incriminatorios suficientes para la enervación de la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum.

El motivo tercero y último de este recurso, por la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima la aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, porque Luciono ha realizado ninguna de las conductas recogidas en el tipo delictivo.

Se añade después que la existencia de droga no es suficiente para que exista el delito del art. 344, pues requiere un elemento objetivo y otro subjetivo, intencional o tendencial, de transmisión a terceros y tal ánimo ha de inferirse de datos externos y dado que la participación del recurrente se basa en una prueba viciada, la referente a las escuchas telefónicas y la Sala no hace ninguna inferencia especial, falta así el acreditamiento del propósito de difusión.

El motivo, con tal planteamiento tiene que perecer inexcusablemente porque, con independencia de la anomalía de referirse a la violación del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal que supone la específica agravación por la cantidad de notoria importancia de la droga poseída, el motivo transcurre por el tipo básico del art. 344 y reconducido al acreditamiento de la finalidad de traficar con la sustancia ocupada, pero la aprehensión que se recoge en el factum de 960 comprimidos y 10'73 gramos de M.D.A. con una pureza de 13,5% y 15% respectivamente, excede tanto del autoconsumo que, por otra parte, no se ha probado, ni siquiera alegado en la causa, que ha permitido por ello al Tribunal de instancia proclamar correctamente tal finalidad difusora, lo que, por otra parte, se dice además de cuanto al respecto consta en las conversaciones telefónicas intervenidas.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

RECURSO DE Jose Augusto

El primer motivo, como el otro, transcurre por la vía casacional del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal y señala la indebida aplicación del artículo 344 bis a), 3º del Código Penal, referido a ser de notoria importancia la cantidad de droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica.

La vía casacional utilizada por el recurrente, la del error iuris, impone un absoluto respeto al relato de hechos probados que señala que la droga ocupada resultó ser M.D.A. (metilendioximetanfetamina) y con 960 comprimidos y10,73 gramos más, con una pureza de 13,5 y 15%, respectivamente. Hay que recordar al respecto, como ya expresó la sentencia de esta Sala 331/1995, de 6 de marzo, rememorando la precedente, la 1140/1994, de 1 de julio, que el MDA, al igual que el MDMA ó 3-4, metilendioximetanfetamina, el MDMA, conocido como "éxtasis", "Adam", XTC y otros, pertenecen a las drogas llamadas de "diseño", es decir, producidas por el laboratorio, en principio con fines terapéuticos que luego se abandonaron y entrando a producirse con miras ilícitas. El MDA o "droga del amor" contiene como principio activo la metilendioxianfetamina y está

incluida en la Lista I, por Orden Ministerial de 1 de julio de 1985

(B.O.E. de 25 de julio), no encuentra aplicación terapéutica. Su

presentación al consumidor plantea un grave problema, es su gran

toxicidad pues sus derivados presentan propiedades comunes a las

anfetaminas y a las de la droga alucinógena mescalina. Sus dosis tóxicas varían

entre 40 y 150 mgs.

Las anfetaminas no muestran una verdadera actividad alucinógena, o

sea, la visualización de objetos irreales, ni estimulación de efecto

anfetamínico. Estas diferencias con las verdaderas han conducido a

llamar sus efectos con un nuevo término -"entactógenos"- sobre todo

cuando se refiere a contactos consigo mismo, o sea "introspección".

En mayores dosis el potencial alucinógeno puede manifestarse con

consecuencias graves. Comparte esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevación de estado de ánimo, satisfacción de sí propio, empatía y pueden producir cambios visuales y se considera que MDA es más potente y más tóxica que MDMA.

La toxicidad crónica fué observada en sus primero efectos sobre el

sistema nervioso y asímismo se ha manifestado en forma de diversas

psicosis, la más habitual la paranoide.

Si esta Sala ha considerado como sustancia que causa grave daño a

la salud la MDMA -sentencias 49/1994, de 24 de enero, 114/1994, de 31

de enero, 1140/1994, de 1 de junio, 1655/1994, de 27 de septiembre y

2133/1994, de 9 de diciembre- con mayor razón habrá que predicarlo

del MDA por las razones expuestas.

Con independencia de cuanto antecede, una conocida doctrina jurisprudencial -ad exemplum, sentencias de 4 de febrero y 7 de mayo de 1984, 24 de julio y 7 de noviembre de 1991, 14 de abril y 18 de diciembre de 1992, 906/1993, de 26 de abril, 1915/1993, de 22 de julio, 2258/1993, de 29 de noviembre y 370/1994, de 21 de febrero- considera que las anfetaminas causan grave daño a la salud por producir dependencia su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del comportamiento, juicio y estado de ánimo del que las consume. En el mismo sentido se ha producido la 375/1995, de 17 de marzo y las más añejas 1655/1994, de 27 de septiembre y 179/1995, de 15 de febrero. igualmente, las sentencias 1655/1994, de 27 de septiembre, 179/1995, de 15 de febrero, 375/1995, de 17 de marzo, 670/1995, de 18 de mayo, 925/1995, de 27 de septiembre, 1155/1995, de 21 de noviembre, 1296/1995, de 22 de diciembre, 16/1996, de 14 de febrero, 111/1996, de 5 de febrero, 317/1996, de 20 de abril y 347/1996, de 25 de abril.

La sentencia 767/1995, de 2 de junio, se ocupó del tema con relación al M.D.E.A. señalando que "de acuerdo con las resoluciones de esta Sala para las sustancias del bloque anfetamínico - sentencia de 25 de junio de 1994- se señalan los límites de las dosis tóxicas entre 50 y 150 mgs. -sentencias de 1 de junio y 27 de septiembre de 1994- la dosis media en uso recreacional - que es el que se da a la droga por haberse descontado el terapéutico- debe situarse en 100 mgs. -sentencia de 23 de octubre de 1991- 0 120 mgs. "para dar mayor margen a posibles adulteraciones que suelen ser escasas en estos derivados anfetamínicos". Estima la citada resolución el número de 200 dosis, como notoria importancia de la droga aprehendida.

Si ello así se predica del M.D.M.A., con mayor razón aún deberá serlo para el M.D.A. por su más acusada nocividad, lo que ya se ha constatado como mantenido por la doctrina de esta Sala de casación, por lo que resulta acertado reputar la agravación específica del art. 344 bis a) 3º del texto penal, vigente a la sazón de los hechos.

El motivo debe ser desestimado por ello.

Acogido a la misma vía que el anterior, el segundo y último motivo estima la indebida aplicación del primer inciso -tipo agravado- del art. 344 del Código Penal y la inaplicación del tipo básico, con relación al art. 6 bis a) de dicho texto legal, acerca del error sobre tal específica circunstancia agravatoria.

El tema de la grave nocividad de la sustancia ocupada no ofrece duda alguna y ha quedado suficientemente resuelto en el motivo anterior en su inicio, al referirse esta Sala al M.D.A. recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto.

Diferente es la cuestión del error sobre la grave nocividad que, aparte de constituir en su planteamiento una cuestión nueva y que no presenta ningún apoyo en las actuaciones -menos aún en los hechos probados inmodificables en esta vía casacional- sí ha recibido tratamiento y respuesta general en la doctrina de esta Sala de casación.

Respecto al primer punto, la novedad de la cuestión que aparece por primera vez en este recurso extraordinario, ha imposibilitado la contradicción, al no estar incluida en el debate de instancia, privando así a las otras partes de contrarrestar, argumentar y probar sobre dicho punto, como se recoge en las sentencias 498/1996, de 23 de mayo y 629/1996, de 26 de septiembre, por citar entre las más recientes resoluciones.

Tan sólo excepcionalmente se ha admitido, como excepción a tal regla prohibitiva, cuando de los hechos probados se pudiera deducirla concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de una eximente o atenuante, en cuyo caso el Tribunal de instancia vendrá incluso obligado a apreciarlas de oficio -sentencias de 13 de marzo de 1990, 16 de octubre de 1991, 14 de abril y 10 de septiembre de 1992, 246/1993, de 8 de febrero, 1992/1994, de 10 de noviembre, 1254/1995, de 8 de febrero de 1996, y 629/1996, de 26 de septiembre-. ello no acontece en este supuesto donde el hecho probado no da pie alguno para la estimación de esta atenuante específica por la vía del error.

Con independencia de cuanto antecede, la jurisprudencia de esta Sala puede encontrarse en la sentencia 162/1996, de 23 de febrero, y en todas las resoluciones citadas en ella, exige, no sólo el planteamiento defensivo en la instancia, con debate jurisdiccional previo a la casación, sino la alegación y prueba de tal error por parte de quien pretende la exculpación o la limitación de su responsabilidad.

Ahora bien, la posibilidad de aplicación del error sobre la grave nocividad de la droga no ofrece duda y ha sido abordada por este Tribunal, si bién de forma indirecta, pues la sustancia de instancia ya afirmaba expresamente que el acusado "no conocía" que las pastillas de la droga denominada "extasis" pudieran ser gravemente dañosas para la salud. Así, la sentencia 2133/1994, de 9 de diciembre, señala al respecto que el artículo 344 del Código Penal define como conducta básica la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, y la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con los mismos fines, y el mismo precepto introduce un nuevo elemento de índole normativa -la circunstancia de que las sustancias o productos causen grave daño a la salud- para construir un tipo agravado, en el que el dolo abarca, jmunto a la resoluciòn de ejecutar actos de tráfico, el conocimiento de que la sustancia o producto es un estupefaciente o psicotrópico "que causa grave daño a la salud"; y como este aspecto intelectual del dolo y el error deben correr paralelos, el error puede afectar al susodicho elemento normativo con valoración más bien residenciable en el área de la tipicidad. Consecuentemente, el error sobre la circunstancia agravatoria en cuestión (el daño grave para la salud) atraería la aplicación del que se ha convenido en llamar tipo básico, eludiendo el juego del carácter invencible o vencible del mismo, tal y como reconoce para las agravaciones específicas del tipo la sentencia de 21 de abril de 1.994, sin que el error invencible provoque la exclusión de la responsabilidad, ni el evitable pueda operar otorgando carácter culposo al hecho o degradando la pena, según se aprecie error de tipo o de prohibición.

Pero, como la citada sentencia se cuida de advertir, el criterio expuesto, que admite la posibilidad de error respecto del susodicho elemento normativo, como exigencia ineludible del susodicho elemento normativo, como exigencia ineludible del principio de culpabilidad que impide dejar parcelas exentas dentro del tipo penal, no debe abrir un portillo a la impunidad en la represión del tráfico de drogas, porque la invocación del error será de todo punto inane cuando, abstracción de opiniones o apreciaciones subjetivas, se trate de sustancias o productos que tienen acreditada y reconocida nocividad en la experiencia clínica, y tal consideración en las resoluciones de los Tribunales, con notoriedad en la comunidad social.

En esta línea argumental, la sentencia 849/1995, de 7 de julio ha contemplado un supuesto semejante, pero en que la Audiencia había admitido el error sobre la gravedad pero como de carácter "accidental".

Otras veces la jurisprudencia se ha referido a la cuantía de la droga -sentencia 1276/1994, de 30 de junio- pero con razón atiende la más reciente 550/1995, de 17 de abril, a la proyección en el caso concreto exigiendo la prueba a cargo del alegante y añadiendo como criterios generales discriminadores a aplicar en cada caso concreto la observación de las circunstancias culturales y psicológicas, refiriéndose concretamente en el caso al supuesto de las anfetaminas, ya conocidas desde más larga fecha que no puede ser ignorada por una persona joven en la actualidad.

En resumen, tratándose de un derivado anfetamínico, sin valor terapéutico, cuando en los medios de comunicación propalan como drogas "blandas" únicamente los derivados del cannabis, no puede estimarse el error pretendido en lo denominado por la dogmática penal alemana "subsunción paralela del autor en la esfera del profano".

El motivo tiene que perecer, porque no puede ser ignorado por una persona normal y corriente, cual es el caso del impugnante, joven y conocedor de diversos ambientes de consumo y tráfico su persecución como droga ilícita y de peligrosos efectos, no sólo por la praxis de los Tribunales y de la doctrina de esta Sala, sino hasta por los propios medios de comunicación.

El recurso debe ser desestimado. III.